短信广告法律问题探讨(6)

　　（2）从行政管理的角度完善立法。短信市场呼唤短信法规，出台短信管理法规或完善现有法律迫在眉睫。只有通过立法，规范短信业务和群发工具的使用，并对各类短信违法行为作出严厉的惩处：
　　一要完善广告管理法规。《广告法》第二条规定：“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”短信广告，属于广告法调整是没有问题的。但根据《广告管理条例》第二条规定：“凡通过报刊、广播、电视、电影、路牌、橱窗、印刷品、霓虹灯等媒介或者形式，在中华人民共和国境内刊播、设置、张贴广告，均属本条例管理范围。” 对于短信广告，是否属于这一条例的调整，尚不十分明确。由于广告法，只是从广告准则、广告活动等方面作了一些原则上的规定，对于调整短信广告的角度来说，没有直接的效用。要从广告管理的角度加强立法，就必须对《广告管理条例》进行修改，明确通过无线通信网络发布的短信广告，属于该条例的调整范围。通过完善广告立法，明确短信广告违法行为的种类及相应的法律责任，如对于发布虚假短信广告的广告主的行政责任，责令停止发布，责令公开更正消除影响、罚款。对于经营者和发布者，没收广告费用、罚款、停止广告业务，还要明确民事责任以及运营商、广告主、发布者相互间的联带责任。另外，要对短信广告中的语言文字也要进行规范管理，用语应当准确，用字应当规范标准，不得含有不良文化内容，符合社会主义精神文明建设的要求。广告法（1995年）及广告管理条例（1987）施行时间较早，对于广告违法行为的处罚幅度不大，不足以震慑短信违法和其它广告违法，所以在进行修改时，应相应提高罚款的数额。要通过立法，建立短信广告审查制度，对短信广告真实性和合法性进行审查，对审查不合格或未经审查的短信广告要禁止其发布。
　　二要完善合同管理法规。合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。手机用户与网络经营者、运营商之间的关系是一种合同关系、契约关系。手机用户与网络经营者、运营商之间的合同，主要是约定短信订阅的合同。短信合同订立的一般形式是，电信运营企业和信息服务业务经营者以手机短信发布要约，用户回复作出承诺，表示愿意订阅，短信订阅的合同就生效。因为合同法第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等是书面合同的一种，这样订立的短信合同也是有效的。但在实际订立过程中却存在着两个问题：一是电信运营企业和信息服务业务经营者的要约内容有时并不明确，手机用户在不明情况的条件，按其提示做了回复，作了违背自己真实意思的承诺；二是以用户接受了第一次短信服务，作为用户同意订阅短信合同的承诺。为此，要制订短信合同法规，切实加强短信合同的管理：一应明确要求短信要约与承诺要以合同书的形式订立，这样就可防止网络经营者、运营商打“擦边球”，防止用户上当受骗。二应对短信合同文本进行备案管理，防止出现权利义务不对等的格式合同出现。三应防止出现“霸王合同”，如运营商要求用户入网签订入网协议时附带签订一个短信合同，或将短信合同作为入网协议的一项内容，不签订短信合同或接受短信服务条款就不能入网。通过完善短信合同法规，切实加强对短信合同的管理。
　　三要进一步完善治安管理法规。向固定的对象发短信广告，超过一定的限度，影响人们的生产生活，是否构成搔扰，现行的《治安管理处罚条例》并没有明确。而短信搔扰作为短信广告中的一种顽症，却越来越影响人们的生活。应将其纳入公安部门治安管理的范畴。第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于２００５年８月２８日通过的《治安管理处罚法》第六十八条规定：“ 制作、运输、复制、出售、出租淫秽的书刊、图片、影片、音像制品等淫秽物品或者利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处三千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。” 该法第四十二条规定，多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息，干扰他人正常生活的；处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。虽然该法的实施尚需时日，但治安管理立法在此方面毕竟已经迈出了重要的一步。(作者：未知，来源：网络转载)