短信广告法律问题探讨(5)

　　一是短信收费的返还，即返还请求权的规定。在电信运营企业和信息服务业务经营者的强迫交易或诱骗之下，用户订阅并支付费用的行为意思表示并不真实；导致这种意思表示不真实的原因是出于误解或受欺诈。对于电信运营企业和信息服务业务经营者来说，其行为属于不当得利，构成不当得利之债。“所谓不当得利，就是指没有合法根据取得利益而使他人受损失的事实。”电信运营企业和信息服务业务经营者的受益应当向用户返还，用户享有不当得利返还请求权。但由于用户的订阅行为是否自主自愿很难界定，电信运营企业和信息服务业务经营者是否构成不当得利及得利如何返还就难以确定。在此有两种解决办法，一种是无条件返还，即不用求证短信广告订阅合同，是否违背用户的真实意思，只要是用户追讨，即认为其没有订阅短信广告的真实意愿，订阅合同不成立，运营商、短信内容提供商无条件将所收费用予以退还。另外一种是，有条件返还，即要视短信广告订阅合同，是否违背用户的真实意思。笔者认为，前者能更好地实现对用户权益的保护，后者在实践操作中存有难题，即举证问题。《民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”即“谁主张、谁举证”，这是举证责任的一般原则。主张返还短信收费的是用户，如果适用该原则，就必须由用户来证明电信运营企业、信息服务业务经营者有故意，否则对方就可不承担返还责任。考虑到手机用户对电信运营企业、信息服务业务经营者来说是相对弱势群体，利益受侵害的现象比较普遍，举证上存在困难，可考虑实施“举证责任倒置”的原则推定过错。但《民法通则》对适用举证责任倒置原则的只规定了工作物致人伤害等几种，强迫或诱骗用户订阅短信并不在其中。必须完善相关民事法律规定，使用户受到的损害得到补偿。
　　二是短信侵权行为的构成。通过短信故意向用户发送黄色、淫秽信息、图片是否构成对用户的侵权，司法实践中也存在难题：其一，根据《民法通则》侵权行为的客体，一般是财产、知识产权、公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权，而短信侵害则是对用户精神上造成了影响和伤害。其二，手机具有媒体的某些性质，在手机上发表言论， 就是在发表书面语言。但是，由于手机带有私密性，在手机上发表的言论，不具有“公布”的性质，而相当于当事人之间的交谈。[9]对于手机短信究竟属于何种性质一直有不同看法，是否构成侵权尚无定论。其三，如何归责？归责原则的确定，必须反映侵权行为本质特征，并使损害得到及时补救。这三个方面，都必须通过立法来完善。
　　三是欺诈消费者行为的构成。《消费者权益保护法》第四十九条规定：“经营者提供商
　　品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。” 是否属于欺诈消费者行为，要看其行为人是否具有欺诈的故意。这在认定上十分关键。司法实践中往往因为行为人是否具有主观故意很难判断，使许多消费者的权益得不到有效保护。但近年来在维护消费者权益方面取得了一定的突破，如《浙江省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》第五十一条规定，强迫消费者购买商品或者接受服务的；采取虚假或者其他不正当手段使提供的商品数量短缺的；提供商品或者服务价外加价、收取未予标明的 费用，或者以欺骗性价格表示提供商品或者服务的；以虚假的广告、说明、标准、样品、演示等方式提供商品或者服务的，均为欺诈消费者行为。该办法将欺诈消费者行为进行了列举，只要是其中之一，就构成了对消费者的欺诈，从而解决了消费者举证难的问题。短信广告也存在强迫消费、信息虚假、欺骗性价格等现象，但其主观故意性的认定也面临着举证难的问题。为此，应当效仿《浙江省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》，将短信欺诈的若干行为在法条上列举，使短信广告上存在的强迫消费、信息虚假、欺骗性价格能直接被认定为欺诈行为，为维护广大手机用户的合法权益扫除法律上、举证上的障碍。(作者：未知，来源：网络转载)