商业秘密保护的利益冲突(8)

　　（三） 日本商业秘密保护的利益冲突的表现与司法实践

　　1、对公共利益的保护

　　日本的实务者将商业秘密的构成要件分解为四个：管理性、有用性非公知性和正当的利益。其中，前三个要件来自于《反不正当竞争防止法》，第四个要件为实践中的做法。[22]实务者指出，指商业秘密本身值得保护，并且具有正当利益的要件是必不可少的。即使存在所谓不正当获取行为，对有关商业秘密具有的反社会内容予以发表公开，不能被禁止。这是因为从新闻自由等方面考虑不允许禁止，同时，从根本上讲，这里要求保护的主题，是与正常的经济秩序没有关系的内容。法院在确立商业秘密诉讼案件原告时通常会参考这个要件。

　　2、对企业利益的保护

　　日本科技专家们指出，日本的技术在应用方面无论从质量还是次品率方面都优于美国，但在基础技术方面还很薄弱，至今还向外国支付大量的基础工程方面专利费。在发达诸国中，只能居于中等水平。[23]今天日本值得骄傲的技术，大多数归功于美国的创造。政府对基础科学的研究开发投资较少。此外，日本的教育制度，社会组织和国民心理等也都存在着值得研究的问题。[24]日本“无论如何首先要建立本国独立的经济建设计划，根据有利于实现本国计划为原则，引进日本资金是极为重要的。”[25]

　　基于上述背景，来看昭和61年（1986年）的一个对违反加工承担合同中保密义务的生产销售行为请求损害赔偿的案件。原告依靠被告对从国外引进的装置进行改良，被告完成工作之后，通过自己的子公司制造销售与交给原告的改良装置相同的产品。法院认为，原告对所称希望被告保密并得到承诺的秘密的内容，极度漠视，因此人们对原告要求被告保守的秘密存在与否，存在极大疑问。同时，本套装置的基本系统被证明已为公知。构成被诉装置新颖点的设计方案是由被告做出的，如果没有特殊事由，原告主张这一点是自己的秘密并对被告提出保密要求缺乏根据。

　　从此案件可以看出，日本对商业秘密的保护是比较弱的。

　　3、对员工利益的保护

　　日本法院在中部机械制作所设计师跳槽案中提出了下列观点：“劳动者在就业中获得的业务上的知识、经验和技能，如果已成为劳动者人格财产的一部分，劳动者离职后如何利用是劳动者的自由，任何特别约定都不能拘束这种自由。”[26]

　　日本学者认为，员工离职后仍然受诚信原则的约束，但不得不正当地妨碍劳工的经济性和社会性的活动，因此应就竞业禁止的合理范围在契约中予以约定。日本实务认为，离职后的竞业禁止义务必须明示约定。司法见解从日本的判例来看，法院认定导致竞业禁止协议无效的事由通常是：剥夺了他人的生存权；限制了择业自由而违反公序良俗；限制离职职员以正当手段与原企业开展竞争。

　　日本对员工利益的保护，多依据宪法和基本法。在保护企业商业秘密和保护员工利益的选择上，日本更倾向于保护员工利益

　　（四） 我国商业秘密保护的利益冲突的表现与司法实践

　　1、对社会公共利益的保护

　　社会公共利益对商业秘密权的限制所达到的强烈程度表现为，在保护商业秘密立法实践中，国内外均有人认为，构成商业秘密除了秘密性、新颖性、管理性、价值性以外，还有另外一个关键条件，即合法性。[27]我国法规对商业秘密合法性的表述，是《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第7条第1款：“凡违反国家法律、法规，损害国家利益、社会公共利益，违背公共道德的技术秘密，不受本条例的保护。”这种方式，等于在商业秘密的构成要件中，加上了合法性要求，符合实际，也便于执法，与日本在这方面的规定基本一致。

　　2、竞争者利益的保护

　　司法实践中，对商业秘密的构成的判断与手段是否正当是商业秘密审理的两个重点。法院一般委托专家对商业秘密的存在做鉴定。而目前鉴定机构结论的权威性值得怀疑。如华为案，其实质为UT斯达康公司与华为的商业秘密案，提到刑事保护的高度后，控辩双方均拿出了国家级鉴定机构（科技部知识产权事务中心和中国科技法学会）的结果却截然相反的鉴定书，而鉴定书却是本案被告定罪的基本证据。从另一个角度来看，非国家司法部门的鉴定机构（民间的或半官方的），似乎已经实质性地在决定商业秘密案的审理结果了。商业秘密是否也必须要像专利一样做鉴定？做或者不做，都需要思考用什么样的程序来保证有关商业秘密的技术性问题是公正的。专利是公开的信息，而商业秘密是秘密的信息，两个相反的保护方式用相同的方法来评定，无论从理论上还是从实践上看都有不妥之处。目前我国的企业竞争还不充分，同时企业的商业道德也亟待提高。如何在司法独立的情况下，平衡企业竞争与商业道德的冲突，促进开发与保护秘密，以最终有利于社会进步，是本案的难点。 (作者：未知，来源：网络转载)