商业秘密有关法律问题探析(9)

　　（二）契约义务说　

　　该说认为商业秘密只不过是处于保密状态下的技术信息或经营信息之类的东西，其实质与一般的技术信息、经营信息并无大的区别，如果它不符合专利权、商标权和著作权等法定权利的资格，就无法获得法律的保护。除非另有法律依据，而契约就是所说的依据。该说与财产权说有根本的不同，契约义务说认为商业秘密只存在于特定的契约关系之中，没有对抗一般人的效力。　

　　（三）信任关系说　

　　该说认为商业秘密保护是建立在信任关系基础上的，即由于行业或工作的特殊性，从业人员的专业知识和职权在整个法律关系中始终处于主导地位，对方必须给予其相当程度的信任如委托人和代理人、银行和储户之间都存在这种关系，这些从业人员对其业务上得知或取得的他人的商业秘密负有保密义务。这种保密义务是多基于特定从业人员的职业道德和社会责任的要求，并不以当事人之间有保密契约为必要。　

　　（四）信息权说　

　　该说是随着信息化浪潮和信息法学的出现而被学者们最近提出的，它认为商业秘密是一种信息权。我国学者张守文在《信息法学》中有论述。　

　　除以上观点以外还有人格权说、企业权说等，这里不在一一列举。　

　　我认为商业秘密应该定位于知识产权，首先：商业秘密权利人在获得商业秘密过程中也是付出了大量人力（包括智力）、物力和财力的，这和其它知识产权的获得一样。尽管它有许多特性不同于其它知识产权，但有一些特性如天体性价值性等和知识产权的特性是相同的，至于其于专利、商标、版权的不同之处正是其在知识产权体系之下另立“山头”自成一个子权利的原因所在；其次：TRIPS已将未披露信息（即商业秘密）纳入到了知识产权的殿堂；再次：西方发达国家的判例已确认了其知识产权的属性，如美国在 1953年的 Ferroline Co. v DAFCo.一案中，法院认为：“我们处理的是一种知识产权，事实上是一种对所创造知识的财产权”。　

　　从西方发达国家保护商业秘密所走过的历程来看，商业秘密保护首先采用的是契约义务说，即用债权的方法加以保护，后来信任关系说占了支配地位，改用侵权法加以保护，再后来就是综合运用二者对商业秘密进行保护。但是随着经济关系的复杂化，侵害商业秘密手段的多样化，契约义务说和信任关系说无法对商业秘密进行有效的保护，财产权说慢慢地登上了历史的舞台。正如马克思所言：“每当工商业的发展创造出新的交往形式……法便不得不承认它们是获得财产的方式”。由此可见，商业秘密完全可以脱离债权意义上的相对权，成为独立的知识产权，再在独立的知识产权基础之上受到债权法和侵权法的双重保护。　

　　三、商业秘密中的侵权行为及善意第三人的权利和义务

（一）商业秘密民事侵权行为及其认定　

　　商业秘密民事侵权行为是指行为人通过不正当手段，非法获取、披露、使用或允许他人使用权利人的商业秘密，侵犯权利人合法民事权益的行为。主要有以下几种： 1、不正当获取商业秘密。即行为人采取不正当手段直接获得权利人的商业秘密。行为人往往采取盗窃、利诱、胁迫、假合作、假交流等手段，有的采取重金收买的方法，有的甚至派出“工业间谍”长期卧底。 2、滥用不正当获取的商业秘密。行为人获取商业秘密后往往是自己使用，投入到生产、经营之中。有时也会出现行为人受利益驱动，允许第三人使用商业秘密。也存在行为人为削弱商业秘密权利人的竞争优势，披露、扩散该商业秘密。 3、滥用合法掌握的商业秘密。这里的行为人是特定的合法掌握他人商业秘密的人，包括权利人的职工、与权利人有业务关系的单位和个人。行为人违反保密约定或规定，向他人披露、扩散权利人的商业秘密，或擅自使用该商业秘密，或允许他人使用该商业秘密。 4、第三人间接侵犯商业秘密。即第三人明知或应知行为人侵犯商业秘密的行为，却依然接受、获取该商业秘密，加以使用、披露或扩散。第三人由于实施了上述行为，就成为新的侵权人，只不过其侵权方式为间接而已。 在司法实践中，如何认定商业秘密侵权行为一直是一大难题。一般来讲，认定侵权所需证据的提供，应当遵循“谁主张、谁举证”的原则。但按照民事诉讼中的“谁主张，谁举证”的一般原则显然是不合理的，因为商业秘密侵权都是在十分隐蔽的情况下进行的，尤其是近年来利用高科技手段如窃听和窃照器材、激光技术、红外遥感技术等来窃取商业秘密已成为现代商战的一大特色，这使得商业秘密侵权更具有隐蔽性和不可捉摸性。权利人对侵权人的侵权手段和方法以及侵权过程可能是一无所知，在这种情况下权利人如何能提供证据证明侵权行为呢？因此，如何分配当事人的举证责任就成为商业秘密侵权诉讼中至关重要的一环。　 (作者：未知，来源：网络转载)