商业秘密有关法律问题探析(10)

　　商业秘密侵权诉讼举证责任分配首先应体现公平和效率原则，哪一方比较接近证，哪一方比较方便举证，举证责任就应分配给哪一方，具体到商业秘密侵权诉讼中的举证责任规则，首先：原告应承担初步举证责任，其内容包括：1、商业秘密客观存在，并归自己所有，2、被告使用了与自己相同的商业秘密，3、被告有条件以不正当的手段获取其商业秘密。其次：被告要承担证明其没有实施侵权行为的责任，即要证明其获得的商业秘密是通过合法途径如反向工程、独立研制开发或从公开的资料中获得的。　

　　在举证责任分配方面，上海法院已总结了一条经典法则即“相似十接触”规则。国家工商行政管理总局颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第5条、第3款也肯定了这一规则：“权利人能够证明被申请人使用的信息与自己的商业秘密县有一致性或相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或拒绝提供所使用的信息是合法获得的或使用的证据，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人的侵权行为。”　

　　（二）商业秘密侵权中善意第三人的权利和义务　

　　商业秘密侵权中善意第三人的权利和义务问题在各国的实践是大相径庭，分歧较大。所谓善意第三人是指第二人违法获得或违约泄露商业秘密后，第三人不知道也没有理由会知道第二人的违法或违约从而善意地不知情地从第二人那里接受商业秘密并使用或披露。目前各国对于善意第三人的权利和义务主要有以下三种观点：　

　　1、绝对免责主义。日本、芬兰等国采用之，这种观点在确定第三人是否为善意时采用的是即时性标准，即第三人只要在取得商业秘密时是善意即可，在以后使用中是否为善意则不问，即使后来权利人告知其第二人的不当行为或自己得知第二人的不当行为，也不影响其善意的成立。这种观点的价值取向是保护交易安全，正如日本理论界所普遍认可的观点：商业秘密保护并不单纯局限在对财产的保护和个人利益的保护，而是为了维护竞争秩序和交易安全。　

　　2、绝对禁止主义。德国、斯洛伐克等国采用之。德国理论界认为：经营者（第三人）通过恶意行为人（第二人）取得他人的商业秘密除非该商业秘密已进入公共领域，否则，不允许进一步使用。这种观点的价值取向是保护私权，这与欧洲大陆国家一直倡导的私权神圣的理念有关。　

　　3、折衷主义。英国、美国等国家采用之。这种观点在判断第三人是否为善意时采用的是持续性标准，即以第三人获取、披露、使用时的主观心理状态来决定，第三人的善意不论是在获得、披露或是使用时其善意必须持续的存在，一旦这种善意不存在，就会转化为事后恶意。事后恶意就出现时，第三人原则上不得继续使用他人的商业秘密，但有例外。如美国侵权行为法重过第758节评论部分，对善意第三人接到权利人通知前、后的不同处理的详细规定，a：在接到通知之前的使用，没有使用不正当手段且不知道信息向其披露存在不正当情节的，行为人有采用或使用他人商业秘密的自由。b：在通知后的使用或披露，对于接到通知之后披露或使用的，对他人承担法律责任，除非在此之前已善意的支付了商业秘密的对价，或已改变了其状态致使其承担法律责任失去公平。　

　　通过以上分析可以看出：在研究商业秘密侵权中善意第三人的权利和义务问题时有两个问题值得我们深入探讨。其一是“善意”认定的时间标准，绝对免责主义和绝对禁止主义采用的是“即时性标准”即以获得商业秘密时主观心理状态为来认定，一旦获得时是“善意”则善意永久存在，不存在事后恶意问题。而折衷主义采用的是“持续性标准”即以获得、披露、使用时主观心理态度是否为善意，这就要求第三人的善意必须持续的存在，一旦这种“善意”不存在就会转化成事后“恶意”。其二：对善意第三人的权利和责任的不同态度背后隐藏着保护私权还是保护交易秩序两种价值选择。绝对免责主义侧重的是交易安全；绝对禁止主义侧重的是保护私权。二者各持一端，无法兼顾交易秩序和私权，而折衷主义则做到了这一点。　 (作者：未知，来源：网络转载)