商业秘密有关法律问题探析(11)

　　综上所述，我们在处理善意第三人的权利和责任问题时，参照折衷主义是可行和必要的。首先：在认定第三人的“善意”时采用“持续性标准”对善急状态下获得、披露和使用他人的商业秘密给予免责，对事后恶意者原则上禁止其继续使用。其次：善意第三人使用权利人的商业秘密会给权利人造成重大损失的，不给予权利人以适当的补偿而显失公平的，应责令善意第三人给予一定的补偿。再次“在事后恶意出现时，如果有下列情况可以允许第三人继续使用。1：善意地支付了对价，2：实质性的改变了其自身状态即为了使用该商业秘密已做了大量准备工作（如购买原材料、修建厂房等）或对该商业秘密已做了大量改进工作，不允许使用会给其造成重大损害的。　

　　四、竞业禁止与劳动权的冲突和衡平保护　

　　在经济市场化的今天，对于很多企业，拥有商业秘密，就等于拥有了开启阿里巴巴宝藏的钥匙。而竞业禁止在一定程度上较好地起到了职工现职或离职后商业秘密的保护作用，因而引起越来越多的企业的重视。竞业禁止源于民法中的代理制度，后扩展至合伙、行纪以及现代公司、企业中的高层领导人员中。竞业禁止有狭义和广义之分，广义的竞业禁止是指对特定的营业行为具有竞争性的特定行为予以禁止的制度，狭义的竞业禁止是指对特定营业具有特定关系的人的特定行为予以禁止的制度。我们这里所说的竞业禁止当然是狭义的概念，它是指雇主和雇员约定雇员在职期间或离职后一段时间，在一定的地域范围内，不得从事与原雇主相竞争的行业或经营的协议。其内容主要有（a）雇员在职期间不得在竞争企业中业余兼职，（b）雇员在职期间不得自己组织企业与自己所任职的企业相竞争，（c）职工在离职后的一定时间、在一定地域内不得从事与原企业相竞争的行业或经营。　

　　竞业禁止制度一开始就备受批评和责难，批评者认为雇主是在利用其优势以协议的方式限制雇员的自由择业权和平等就业权等宪法中规定的劳动权，而且它还与市场经济条件下人才自由流动的趋势不相符，与贸易自由的公共政策相抵触。但是随着商业秘密侵权案件不断增多，而且大部分都与雇员“跳槽”后携带原企业的商业秘密另谋高就或自己组织企业而使用愿企业的商业秘密有关。据统计，我国国有企业的商业秘密有70％是通过这种职工“跳槽”泄露出去的。雇员携带原企业的商业秘密出走，从事与原企业相竞争的行业或经营使原企业造成巨大损失甚至破产的案件频频见诸报端、电视、网上或其它媒体上，使得人们慢慢地认为竞业禁止制度对于防止此类事件的发生有很大的作用。这样以来，竞业禁止制度在各国实践中逐渐成为一种流行的商业秘密保护手段并为许多国家的法律所确认。如瑞士劳动法第321条a款规定：“雇员必须忠实的维护雇主的正当利益，雇员在接受与雇主相竞争的第三人的报酬而为其服务时，在服务期间使用原企业的商业秘密都属禁止之列。”，意大利民法典第2105条规定：“提供劳务者不得为自己或第三人利益从事与企业主竞争，亦不得泄露涉及企业管理或生产方法的信息……”。　

　　尽管竞业禁止制度在实践中已被人们接受并为许多国家的法律所确立，但它与雇员的劳动权的冲突却并没有减弱，毕竟竞业禁止是一种限制自由择业权的行为，涉及到职工的“生存”问题，因此各国均对此加以限制：欧盟规定竞业禁止期限一般为两年，最长不能超过5年，而且限制的应当是员工的择业权，而非就业权。换句话说，如果遵守竞业禁止将导致职工无法就业，则这种限制是非法的，无效的； 加拿大也对约定竞业禁止加以限制，即原则上保护职工的择业自主权，只有在例外的情况下才允许制订竞业禁止条款。我国在这方面的立法虽称不上系统、详尽，但基本原则与各发达国家是一致的。　

　　由此可见，商业秘密保护和劳动权发生冲突是不可避免的，这就要求我们对二者给予衡平保护，要做到这一点，关键是要合理的运用竞业禁止这一制度。判断是否合理运用这一制度的标准主要有以下几点。[④]　 (作者：未知，来源：网络转载)