武汉手盟网络科技股份有限公司、章咏侵害商标权纠纷二审民事判决书(3)

　　本院认为，本案为侵害商标权纠纷。各方当事人对以下事实均无异议，本院依法确认：互动互爱（北京）科技有限公司系第12616510号、第12616575号“焚天”注册商标的注册人；被上诉人经互动互爱（北京）科技有限公司授权，是涉案权利商标的独占许可使用人，有权就涉案权利商标提起维权诉讼；上诉人手盟公司在被诉侵权游戏“天尊”上使用了“焚天”字样。根据上诉人的上诉请求，结合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：一、上诉人手盟公司是否构成商标侵权；二、上诉人章咏与手盟公司是否构成共同侵权；三、一审确定的赔偿数额是否合理。

　　关于上诉人手盟公司是否构成商标侵权。（一）关于“焚天”是否为仙侠游戏的通用名称，即“焚天”商标是否丧失显著性。首先，“焚天”一词为臆造词汇，具有先天显著性。其次，被上诉人通过后天的持续使用，保持并增强了“焚天”商标的显著性。被上诉人一审中所提交的使用“焚天”等证据显示：在“焚天之怒”游戏推广运行过程中，被上诉人将“焚天”二字字体增大突出使用，使“焚天”成为游戏的主要识别标识，保持了“焚天”文字商标的可识别性和显著性；在QQ游戏官方网站介绍推广“焚天之怒”游戏时，推广页面左下角为单独突出放大显示“焚天”二字，被上诉人在游戏的发行、推广、运营过程中持续使用“焚天”商标，作为识别游戏及提供在线游戏服务来源的主要标识，即被上诉人通过后天的持续使用，保持并增强了“焚天”商标的显著性。上诉人主张，注册商标“焚天”已丧失显著性、沦为仙侠游戏的通用名称，缺乏事实依据，本院不予采纳。（二）关于上诉人手盟公司在游戏中使用“焚天”，是否构成商标性使用，即上诉人手盟公司是否构成商标侵权。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”上诉人手盟公司在提供“天尊”游戏下载的宣传页面和在该游戏图标下方均使用“焚天”标识，用于识别商品及服务来源，属于对“焚天”的商标性使用。第五十七条规定：“未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,属于侵犯注册商标专用权的行为。”第12616510号注册商标“焚天”核定使用商品类别包括“计算机游戏软件”等，上诉人手盟公司所运营的“天尊”游戏同为计算机软件，与第12616510号商标核准使用的商品类别相同；第12616575号商标核定使用服务类别包括“在计算机网络上提供在线游戏”等，上诉人手盟公司运营“天尊”游戏系在计算机网络上提供在线游戏服务，与第12616575号商标核定使用的服务类别相同。综上，上诉人手盟公司在与第12616510号、12616878号“焚天”注册商标核定使用的商品、服务类别相同的“天尊”游戏上使用与权利商标“焚天”相同的商标“焚天”，侵犯了第12616510号、12616878号“焚天”注册商标权专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

　　关于上诉人章咏与手盟公司是否构成共同侵权。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任。”上诉人手盟公司、章咏均主张，二者是相互独立的个体，章咏仅出借个人账号代公司收取款项，相关款项均为公司所有，章咏并非涉案游戏的运营主体，因此无需承担侵权责任。据此，手盟公司一审提交《证明》，记载：其曾委托上诉人章咏通过其名下的银行账号对涉案游戏进行代收款，相关账号所收取的涉案游戏的全部收入归属于上诉人手盟公司所有，上诉人章咏无需承担责任。首先，法律规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据。因章咏系公司的大股东和法定代表人，二者具有法律上的利害关系，且章咏未提交证据证明其已将代收的游戏收益转给公司，故本院对《证明》的证据效力不予采纳。其次，上诉人手盟公司应当使用单位账户对外开展经营行为，以保证公司财产的独立性，上诉人手盟公司未能举证其使用公司账户收款具有事实上或法律上的障碍，其委托公司股东代为收款的行为不具有正当性。再者，我国实行银行账户实名制，上诉人章咏是涉案四个被诉侵权游戏收款账户的权利人，上诉人章咏未能举证证明，其已将涉案游戏的获利返还公司，本院推定其与公司共同获利。上诉人章咏作为手盟公司的法定代表人与持股比例最高的股东，其接受上诉人手盟公司的委托，使用个人账户为上诉人手盟公司实施侵权行为提供帮助，既存在共同侵权的意思联络，事实上亦共同获利，二者构成共同侵权，上诉人手盟公司、章咏应当就本案的共同侵权行为对被上诉人承担连带责任。(作者：未知，来源：未知)