武汉手盟网络科技股份有限公司、章咏侵害商标权纠纷二审民事判决书(2)

　　一审被告微讯公司述称：同意一审判决。涉案游戏最早叫“天尊”，是成都游外游科技有限公司开发的，成都游外游科技有限公司和微讯公司合作，把游戏的发行权和运营权独家授权给微讯公司，微讯公司再跟其他方签订手游推广合作协议。后找到上海时游网络进行推广，上海时游网络将合同权利义务变更为上诉人，后来我司与上诉人公司重新签订推广合作协议。双方的结算方式是通过上诉人公司提供的各种在代收费通道所产生的实际净收益进行五五分成，在合同4.1.2条提到“银联、中国移动神州行充值卡及中国联通充值卡及其他代收费通道”及支付宝通道。2014年9月16日，上诉人把游戏改成“焚天”。我司与本案的被诉侵权行为无关。

　　腾讯公司一审诉讼请求：一、手盟公司、章咏、微讯公司立即停止在计算机游戏软件及提供在线游戏服务中使用“焚天”文字商标并停止在开发、发布、推广、提供下载和在线运营游戏中等过程中侵犯原告享有独占许可使用权的第12616510号、第12616575号“焚天”注册商标专用权；2、手盟公司、章咏、微讯公司连续一个月在新浪网、搜狐网、腾讯网、网易网、其官方网站等网站首页显著位置及《法制日报》和《中国知识产权报》第一版显著位置刊登声明、消除影响；3、手盟公司、章咏、微讯公司连带赔偿腾讯公司因其商标侵权行为所遭受侵犯所致的经济损失人民币100万元（以下币种均为人民币）；4、手盟公司、章咏、微讯公司连带赔偿腾讯公司因制止侵权行为所支付的公证费和律师费等合理开支4万元；5、手盟公司、章咏、微讯公司承担本案诉讼费。

　　一审判决：一、手盟公司、章咏立即停止侵犯第12616510号、第12616575号“焚天”注册商标专用权的行为；二、手盟公司、章咏于判决生效后十日内连带赔偿腾讯公司经济损失及维权的合理开支150000元；三、驳回腾讯公司的其他诉讼请求。

　　一审判决认定事实无误，本院予以确认。

　　本院二审另查明：（2016）深罗证字第48510号公证书显示：“910APP支付”页面中的收款充值账号四个，分别是招商银行、农业银行、工商银行、建设银行，账户名均为“章咏”。《国家企业信用信息公示系统》显示，手盟公司于2017年4月6日变更企业信息为：注册资本：2100.00万；法定代表人：章咏；章咏占有的股权比例为34%。

　　在QQ游戏QQGAMEQQ.COM网站上，官方“焚天之怒”游戏主页介绍的左下角突出使用“焚天”。

　　被上诉人二审当庭述称：原始开发的游戏叫“天尊”，并没有植入“焚天”两个字，在运行过程中，为了提升游戏推广的知名度才改为“焚天”。版本更新的时间为2014年9月24日，应推定为修改时间。

　　本院二审审理期间，上诉人手盟公司申请法院调取上诉人在应用宝平台运营的“天尊”手游后台的下载量数据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据,当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。”符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条规定：“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准予。”首先，上诉人公司申请调取证据的目的是证明“侵权人因侵权所获得的利益”，上诉人使用“焚天”商标运营“天尊”游戏的获利情况，上诉人作为游戏的运营方，其理应掌握相关账簿、资料，并非上诉人“因客观原因不能自行收集的证据”。其次，应用宝平台并非涉案被诉侵权游戏唯一的下载渠道，且游戏的下载量数据亦不能直接反映上诉人因侵权行为获得利益的具体数额，即便本院调取相关的数据，亦不能按照前述数据来确定本案的赔偿数额。故上诉人申请调查收集的证据与本案的待证事实，即“侵权人因侵权所获得的利益”，不具有直接、完整的关联性。综上，本院依法对上诉人手盟公司的调查取证申请不予准许。(作者：未知，来源：未知)