不正当竞争侵权案件中的禁令研究 以《鬼吹灯之寻龙诀》案为例(3)

　　世纪卓越公司的行为是否符合不正当竞争诉前禁令的要件，就需要我们根据上述条件一一进行分析。

　　第一，上海玄霆公司是通过合法渠道从原作者天下霸唱处继受取得小说《鬼吹灯》的著作权，对该作品享有权利，符合上文所述申请人须有请求权的要求。

　　第二，世纪卓越公司所属亚马逊网站、掌阅公司所属掌阅书城以及“掌阅iReader客户端”在销售小说《摸金校尉》时，称其为电影《寻龙诀》的“原著”小说，并将《寻龙诀》电影海报作为《摸金校尉》电子书的封面背景。掌阅公司还在该电子书内嵌入了电影《寻龙诀》主演黄渤和夏雨推荐电影的视频，这一事实并无疑问，关键是，世纪卓越公司和掌阅公司的行为是否构成上海玄霆公司所称的虚假宣传的不正当竞争行为。所谓虚假商业宣传行为，是指经营者在商品上，或者以广告或其他方法，对商品或服务的质量、制作成分、性能、产地等情况做出引人误解的虚假宣传的不正当竞争行为。其构成要件主要有两个:宣传形式包括“在商品上”、“通过广告”和“其他方法”；作引人误解的虚假宣传。在销售《摸金校尉》电子书的页面上，被申请人将其称为《寻龙诀》“原著”小说并嵌入电影视频，已经符合“在商品上”和“通过广告”两个要件，并且《摸金校尉》并非电影的原著小说，被申请人的宣传确实是引人误解的虚假宣传，《寻龙诀》和《摸金校尉》为同一作者所著并不能证明被申请人的宣传是真实的，反而更能误导普通消费者，使其认为《摸金校尉》是电影《寻龙诀》的原著。符合上文所述“有证据证明侵权行为正在发生或即将发生”这一要件。

　　被申请人的行为是否符合要件三是本案适用临时禁令是否合理的主要争议之处。原告认为：小说《鬼吹灯》的销售及衍生产品的开发产生实质性的影响，进而对《鬼吹灯》知识产权的市场价值造成难以弥补的损害。对此，被告则针锋相对的认为，即使被告的行为确实是虚假宣传的不正当竞争行为，涉案小说的下载量及点击量以及其价格均有据可循，被告所得利润和原告的损失完全可以通过被告所记录的小说的销售量和销售价格来精确计算，其损失是明确的，并不是难以弥补的。但是，被告将原告的损失片面的理解为自己侵权小说的下载量和价格的乘积是片面的。起点中文网作为我国较大的原创文学门户网站，其盈利方式不仅仅是传统的付费阅读，其首页还有网页游戏和手机游戏的推广广告，如果读者都通过起点中文网阅读《寻龙诀》一书，则会有更多的点击量，其广告收入也会随之增长。此外，起点中文网还能就该书中人物推出一系列商品，这也会给原告带来大量收入。如果不及时制止被告的行为，虽然最后原告可以获得被告销售侵权商品的所得，但被告损失的网站点击量、广告收入以及衍生产品的开发收入是难以估计的，因此被告的辩称是站不住脚的。浦东新区法院对于该问题的决定是正确的，没有疑问的。考虑到我国法院对于颁发诉前禁令过于谨慎的现状以及我国企业不正当竞争纠纷日益增多需要更多禁令的实际需求，我们也应该鼓励法院更多的颁发禁令以保护权利人。

　　五、其他国家对不正当竞争诉前禁令适用条件的规定诉前禁令制度对于处理不正当竞争案件，保护权利人利益具有重大的意义。而我国对于该制度的规定依然较为原则、笼统，没有细致的规定，这与我国经济发展现状和实际需要有所不符，因此我们有必要了解研究其他国家的相关规定，取长补短。

　　（一）美国禁令制度概述与适用条件

　　美国商业秘密制度起源于英国并进一步发展完善。美国1939年《侵权法重述》就对禁令制度做出了规定：“商业秘密权利人可以‘取得禁令以预防因未来披露或者不当使用造成的损害’”。1979年，《美国统一商业秘密法》进一步规定：“对商业秘密实际或潜在的侵占都可以采用禁令禁止。”1995年，《美国反不正当竞争法第三次重述》第44节对侵占商业秘密的禁令规定：“为防止对他人商业秘密的连续侵占或者侵占威胁，可以下达禁令。”美国又进一步将商业秘密禁令分为诉前禁令、诉中禁令与诉后禁令以提供全面的保护。在美国，诉前禁令又被称为临时禁令。(作者：石振东，来源：华政东方知识产权)