浅析搜狗诉百度专利侵权案(6)

　　（二）通过侵权人所获利润计算

　　我国专利法将侵权人所获利润作为确定损害赔偿金的第二步骤，在这一点上我国与美国、英国的做法有所不同。美国在1946年修订《专利法》就把“侵权人所获利润”排除在损害赔偿金的计算方式之外；而在英国，专利权人可以在“所失利润”和“侵权人所获利润”之间选择，但鲜少适用后者。[16]而加拿大一直保留了此类计算方式。在加拿大，若要适用侵权人所获利润作为损害赔偿金，原告只需要证明被告的销售总额，而后证明责任则归于被告，被告需要证明从“总销售额”中扣除的“成本”，从而计算出被告销售侵权产品的“净利润”。[17]

　　将侵权人所获利润作为损害赔偿金额，类似于返还不当得利。侵权人利用他人获得的利益一般包括两种:第一，积极财产增加,表现为侵权人取得利益；第二，消极得利,表现为侵权人本应支付而没有支付的许可使用费。[18]根据不当得利的构成要件，只要侵权人使用了权利人的专利技术并且获取相关利益，对于这部分利益是应当归还的，且此时并不需要考虑权利人是否存在过错。

　　以侵权人获利作为损害赔偿金对于专利权人而言，得到的补偿是非常高的。如果搜狗能够通过举证令法院以此计算损害赔偿金，那么这个数额将会是相当可观的。

　　（三）通过专利许可费计算

　　美国专利法第284条规定：法院在作出有利于请求人的裁决后，应该判给请求人足以补偿所受侵害的赔偿金，无论如何，不得少于侵害人使用该项发明的合理使用费，以及法院所制定的利息和诉讼费用。所谓合理许可费，是基于被侵权人和侵权人之间的假想协商（hypothetical negotiation）来确定的，即假设被侵权人愿意许可侵权人使用其专利，进而通过协商确定了许可费。此时的合理许可费本质上就是被侵权人与侵权人对侵权产品带来的利益（包括预期利益）的分配。[19]

　　1971年，美国第二巡回法院确立了合理许可费的十五个因素（Georgia-Pacific因素）：（1）既定许可费，（2）侵权者在其他许可中交纳的费率，（3）假想许可的性质和范围，（4）专利权人的许可政策，（5）许可人与被许可人之间的商业关系，（6）非专利产品对销售的影响，（7）假想许可的期限，（8）既存获利能力，（9）专利发明的作用和优势，（10）专利发明的性质，（11）侵权程度，（12）发明带来的利润部分，（13）利润分摊，（14）专家证人，（15）假想协商。[20]

　　（四）通过法定损害赔偿计算

　　我国现在法定赔偿额度为1万到100万，但这样的赔偿额度在很多情况下是不足以弥补被侵权人的损失的，但由于知识产权的特殊性，导致很多时候难以计算出间接损失的准确数额，这也导致了权利人获得赔偿的数额比实际损失要少。而这一点也引起了立法机关的重视。我国《专利法修订草案（送审稿）》第69条第二款规定：权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予十万元以上五百万元以下的赔偿。据此，至少已经表明我国立法机关也同意现行法对于法定赔偿额偏低。

　　四、结语

　　“搜狗诉百度专利侵权案”中最引人注目的就是这涵盖了输入法关键技术的17项专利以及搜狗主张的2.6亿元损害赔偿金。尽管这17项专利存在被无效的可能性，但是对于搜狗在输入法业务上精密的专利布局，笔者还是非常称赞的。而对于搜狗所提出的2.6亿元的损害赔偿金，由于输入法业务盈利模式的特殊性，使得其在计算方法、具体金额确定上与一般的专利侵权案件有所不同。同时，对于此类本身免费但却能为权利人带来巨大的间接收益的专利产品，如何来确定损害赔偿金仍值得研究和探讨。(作者：楼婕，来源：华政东方知识产权)