浅析搜狗诉百度专利侵权案(5)

　　对于如何计算专利损害赔偿金，我国《专利法》第六十五条规定：侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。据此，我国确定损害赔偿金的顺序是权利人的实际损失、侵权人的所获利益、许可费的倍数、法定赔偿金额。而专利权人的实际损失是以销售减少量或者侵权产品销售量与每件专利产品的合理利润之积，侵权人利润是侵权产品的销售量与每件侵权产品的合理利润之积。[5]

　　相较于一般的专利侵权案，本案最大的不同就在于无论是百度输入法还是搜狗输入法，它们在下载和使用过程中都不会向用户收取费用，也就是说使用了专利技术的输入法并未给原被告带来直接的经济收益。但是，输入法所带来间接收益却是相当可观的。搜狗的盈利模式主要就是在安装搜狗输入法的同时为用户绑定安装搜狗浏览器，通过竞价排名获取利润；或是以搜狗输入法为入口，直接将用户链接到搜狗网页上从而增加其他增值业务、获取利润。[6]那么这里就会存在一个问题了，对于免费的输入法应该如何来确定损害赔偿金呢？输入法用户的减少与增多并未给权利人带来直接的经济损失，也并不会给侵权人带去直接的经济收益。那么根据《专利法》六十五条，是否就意味着只能通过许可费或法定赔偿金额来确定损害赔偿金？

　　2010年，北京市第二中级人民法院在搜狗诉腾讯一案中审理查明的事实中提到：腾讯研究院下设的桌面产品中心对外宣布，QQ拼音输入法软件的用户从2008年6月的100万发展到2009年7月的6000万，在过去的一个月内，QQ拼音输入法软件平均每天都新增至少50万的用户。而北京二中院在最后确定搜狗的经济损失数额时的依据是涉案软件的性质、侵权行为的情节和影响。法院最后判决腾讯科赔偿搜狗经济损失二十万元及诉讼合理支出三万一千元。[7]可见，法院在认定损害赔偿金额时并未将输入法所带来的客户量作为损害赔偿金的计算依据，而只是考量因素之一。

　　（一）通过权利人的间接损失计算

　　侵权损害赔偿的范围包括直接损失和间接损失，直接损失是指权利人现有财产的减少。间接损失，也被称为可得利益，即新财产之取得因损害事实之发生而受妨害，属于消极的损害[8]。德国民法典以及我国台湾地区民法也将可得利益纳入了损害赔偿的范围。[9][10]而知识产权作为一种无形财产，其损失主要表现为间接损失。

　　美国计算专利损害赔偿金的方式仅限于所失利润（lost profit）、合理许可费（reasonable royalty）两种。美国法上的所失利润与我们的间接损失较为类似。早在1978年，美国第六巡回上诉法院就能否以被侵权人的所失利润（lost profits）作为损害赔偿金提出了明晰的证明标准（Panduit测试），该测试主要包含四个要件：（1）专利产品具有市场需要，（2）不存在可替代专利产品的非侵权产品，（3）专利权人具有满足市场需要的制造与销售能力，（4）如果无侵权行为，专利权人可获得利益总额。[11]

　　这四个要件均是从市场的角度来证明权利人的所失利润与侵权行为之间存在因果关系。[12]

　　在计算所失利润时美国会使用整体市场价值规则（entire market value rule），许多高昂的赔偿费就是以此规则计算而得的。1995年，美国联邦巡回上诉法院在Rite-Hite[13]案中在将专利权覆盖的产品的所失利润作为损害赔偿金的基础上，将非专利竞争产品的所失利润也纳入了损害赔偿金，从而扩大了损害赔偿金的范围。而整体市场价值规则的适用范围也不断在扩张，从单独的产品到组装件[14],再到备件。[15]那么，在搜狗诉百度专利侵权案件中，搜狗通过输入法而附带的浏览器的增值业务的盈利是否能与护送销售（convoyed sales）类比，进而适用整体市场价值规则呢？同时，值得注意的是专利技术对于整个产品的贡献率，如果单纯将整个产品的利润作为被侵权人的损失，而不考虑专利技术的贡献率，如此得到的损害赔偿金额可能会过高。(作者：楼婕，来源：华政东方知识产权)