论侵犯商业秘密犯罪案件的侦查(3)

　　根据司法实践，可能通过合法手段获知商业秘密的人主要有以下几类人员：因业务需要而了解商业秘密的职工；为商业秘密的权利人提供某种服务的外部人员，如公司顾问、律师、会计师等；商业秘密权利人的合作伙伴，如贷款银行、供货商、代理商等；合法取得商业秘密使用权的受让人；商业秘密的出售人；以商业秘密做为投资或入股的权利人的合资、合作伙伴等。应当注意以这种手段实施的侵犯商业秘密的犯罪与刑法第165条非法经营同类营业罪的区别，所谓非法经营同类营业罪是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。侵犯商业秘密的犯罪和非法经营同类营业罪都体现了刑法对于竞业禁止的规定，所谓竞业禁止是指对特定营业具有特定关系的特定人的行为予以禁止的制度。非法经营同类营业罪是特殊主体利用职务便利实施的犯罪，当行为人实施上述犯罪，同时构成滥用合法获取的商业秘密的犯罪，这种情况下，属于刑法上的想象竞合犯，从一重处断。

　　（四）间接侵犯商业秘密的行为即刑法第219条第2款中规定的“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，以侵犯商业秘密论”。

　　如果说前述的三种行为是一种直接侵犯商业秘密的行为，那么，本项所指的是间接侵犯商业秘密的行为。在侵犯商业秘密的犯罪中往往有“下家单位”，侵犯商业秘密的犯罪常常要有下家单位才能使得侵权人顺利达到目的，获得非法收益。根据法律的这一规定，“下家单位“同样可以构成侵犯商业秘密的犯罪。当然，对于下家单位是主观上过失而导致的侵犯商业秘密，仍然处以刑法的制裁，法学理论上是有争议的。

　　三、侵犯商业秘密犯罪案件的立案管辖

　　（一）侵犯商业秘密的犯罪与经济纠纷

　　侵犯商业秘密的犯罪与侵犯商业秘密的经济纠纷在实施主体、行为方式、侵犯的对象上都可以相同，所以在司法实践中对于二者的界定容易混淆，公安机关在处理这类案件中，一方面为避免插手经济纠纷的指责，宁愿不立案查处；一方面为避免放纵犯罪，又应当加大打击力度，常常处在两难的境地。解决这个难题，其中之一取决于对侵犯商业秘密的犯罪与经济纠纷的区别理解上。二者的区别主要是：

　　1、主观方面不同，侵犯商业秘密的犯罪包括故意和过失，其中直接侵犯商业秘密的行为主观方面只能是故意；间接侵犯商业秘密的行为主观方面可以是故意，也可以是过失。过失实施直接侵犯商业秘密的行为只能构成经济纠纷，例如，行为人违反约定而过失导致披露其所掌握的权利人的商业秘密的，不能构成犯罪，但其主观上仍有过错，其行为仍是侵权，可发生侵权纠纷。

　　2、客观行为表现不尽相同。侵犯商业秘密的犯罪包括三种严重的直接侵权行为和一种间接侵权行为，根据罪刑法定原则，除了这四种客观行为表现，其他的侵权行为都不构成犯罪，可以构成侵权纠纷。例如，当直接侵权人违法获取了他人商业秘密又允许第三人使用，该第三人明知或应知这一情况，又擅自再允许他人使用该商业秘密，造成侵权的，按刑法规定不构成犯罪，应当认定为经济纠纷，公安机关不应立案管辖，可以通过民事诉讼的途径解决。

　　3、对侵权行为所造成的损失程度要求不同。

　　侵犯商业秘密的犯罪必须是给权利人造成了重大的损失，根据最高人民检察院、公安部2001年4月18日颁布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第65条，所谓“重大损失”是指：1、给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的；2、致使权利人破产或者造成其他严重后果的。侵权行为如果给权利人造成的损失未达到上述标准的，则构成侵权经济纠纷，这是区分经济犯罪与经济纠纷的重要标准之一。但是，在《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中对于如何计算损失仍然没有明确，《反不正当竞争法》中的第20条，规定侵害商业秘密给权利人造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的权利人的损失难以计算的，其赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，这一规定可以作为参照。尚未获得利润的，可以就行为对商业秘密权利人造成的损失请专业鉴定部门进行鉴定，以鉴定结论作为认定依据。(作者：邓宇琼，来源：北大法律网 法学在线)