上海查处翱翼汽车电子公司侵犯商业秘密案(3)

　　三是证明标准。商业秘密行政处罚案件中，行政机关通常适用国家工商总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》的相关规定。其中，工商部门对是否构成侵犯商业秘密采取的是“推定原则”，即符合一定条件后“推定”侵权成立。而在司法程序中，则适用的是“谁主张，谁举证”的“确证”规则。证明标准的不同，使得行政机关在后续的司法复审程序中，处罚决定被撤销、变更的可能性加大。
　　根据《反不正当竞争法》的规定，构成商业秘密的技术信息或经营信息应当同时满足秘密性、保密性和实用性的要求。其中，秘密性，即相关信息不为公众所知悉是至关重要的构成要件。本案中，办案机关就保密性进行了认定，对Kostal纹波防夹系统源代码亦是科士达公司经授权许可获得的，是否符合商业秘密的秘密性要件还可以具体分析。
　　此外，在认定当事人行为构成“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密”时，可对其行为是构成获取、使用、披露他人商业秘密进行具体阐述，对当事人的行为构成何种法律所禁止的行为予以明确。
　　□案评人 吴莉娟
　　点评三：把握商业秘密构成要件的证明责任及标准
　　商业秘密案件违法认定的关键，是证据所能证明到的事实程度
　　本案是典型的由雇员跳槽引发的侵犯商业秘密案件。高某从原公司离职后，违反与权利人的保密协议，将其工作期间掌握的该公司商业秘密擅自复制并带走。而本案当事人在明知该技术信息是权利人的商业秘密，却仍然使用，并追求商业秘密带来的巨大效益，给权利人造成了重大损失，其行为构成侵犯商业秘密。本案办案机关比较全面地收集了违法证据，对案件违法性质作出了准确定性，根据当事人违法行为的主观恶意程度给予的上限处罚也较为适当。
　　当前，工商、市场监管部门查处商业秘密案件面临发现案件难、证据获取难、违法认定难等诸多困难，这导致商业秘密案件发案率低、立案查处数量不多。笔者认为，工商、市场监管部门在查处此类案件时，要正确把握商业秘密构成要件的证明责任和证明标准。
　　审慎审查权利人提交的商业秘密构成证据，避免行政执法风险
　　根据我国《反不正当竞争法》规定，商业秘密应当具有3个构成要件：即秘密性（不为公众所知悉）、实用性（能为权利人带来经济利益）和保密性（采取合理的保密措施），否则不构成商业秘密。也就是说，商业秘密是否构成并非其本身所具有的技术含量，而是要看其是否具备3个法定特征，符合法定特征的当然构成商业秘密，不符合法定特征的，即便权利人极力主张权利，依然不能构成商业秘密。
　　只有存在着事实上的商业秘密，工商、市场监管部门才能够对商业秘密给予行政保护。但是，商业秘密权利人在主张权利保护时，经常会有意或无意地隐匿该秘密信息已经是业内公开知晓的事实。而工商、市场监管部门执法人员不是相关行业的业内专家，自然不可能知悉秘密信息在业内公开情况。因此，不同于一般的行政违法案件，执法人员在受理商业秘密案件举报时，应当要求商业秘密权利人必须明确指出其区别于公知信息而构成自己商业秘密的“秘密点”是什么，并且要举证说明该商业秘密是“不为公众所知悉的”。另外，权利人应提供其已经“采取合理保密措施”的相关证据。
　　如果工商、市场监管部门对商业秘密构成的证据审查稍有不慎，将导致错误认定商业秘密侵权行为、滥用公权力介入企业纠纷的恶果，这有悖于商业秘密行政保护的立法本意。
　　运用“举证责任倒置”原则，厘清商业秘密和侵权行为关系
　　根据“谁主张、谁举证”原则，商业秘密案件权利人控告他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件（包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等），被控侵权人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及采取不正当手段的事实负有举证责任。如果权利人没有或无法充分尽到举证责任，就无法请求工商、市场监管部门给予行政保护。但在实际案例中，权利人往往难以提供证明被控侵权人实施侵权行为的充分证据，如信息的“同一性”和“相似性”。而在司法实践中，商业秘密侵权纠纷案件的举证责任实行“谁主张、谁举证”和一定范围内“举证责任倒置”的原则，即当证据被对方掌握而无法以合法手段收集时，法院会要求被控侵权人提出其获得信息来源合法的证据，否则会作出对其不利的判决。(作者：案评人 于平，来源：中国工商报)