上海查处翱翼汽车电子公司侵犯商业秘密案(2)

　　需要注意的是，劳动者在用人单位工作期间学习的专业技能，即使是通过公司培训获得，相当一部分也成为劳动者的人格组成部分和谋生手段。劳动者享有自由使用技能的权利，用人单位应明确商业秘密的具体范围，以免将劳动者所掌握的技能在内的很多信息纳入商业秘密范围，侵害劳动者的择业自由权利。
　　三是企业如果只和员工签订了劳动合同但没有签订保密条款，不能以合同中的保密附随义务来主张对商业秘密的保护措施。这主要是因为二者的法律性质不同。对前者应当承担违约责任，主要适用《合同法》；对后者则应承担侵权责任，主要适用《反不正当竞争法》。可见，即使当事人主张对方违反了保密附随义务，也只能主张对方违约；如果要主张对方侵犯商业秘密，就必须另行证明采取保密措施等商业秘密的构成要件，而保密附随义务本身的存在却不能免除权利人对商业秘密保密措施的证明责任。
　　此外，需要注意商业秘密案件查办的行政与司法程序衔接相应法律规定。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十三条的规定，侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的；（二）因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的；（三）致使商业秘密权利人破产的；（四）其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。可见，当商业秘密的涉案数额达到五十万元以上时，已由行政违法案件转化为犯罪案件。因此，建议执法机关在认定涉案数额时能从各个角度（如商业秘密权利人收入的减少额、违法者侵犯商业秘密的获利额、商业秘密本身的研发成本或许可费）充分取证，从而准确判断案件的严重性质，如达到犯罪标准时及时移交司法机关。
　　□案评人 袁博
　　点评二：行政执法保护商业秘密面临三个问题
　　行政处罚手段多适用于客户名单等相对直观、简单的侵犯经营信息商业秘密案件，而将之适用于涉及技术信息的案件时应慎重
　　随着“双创”活动的深入开展，如何平衡商业秘密保护与自由择业、涉密者竞业限制与人才合理流动之间的关系，对于企业、执法者均提出了很高的要求。实践中，解决侵犯商业秘密纠纷的行政处罚手段多适用于客户名单等相对直观、简单的侵犯经营信息案件，而将之适用于涉及技术信息的案件时，应审慎待之。
　　作为知识产权的一种，我国的商业秘密保护与专利、商标、著作权的保护一样，也实行双轨制，即行政保护和司法保护制度并行。实际上，商业秘密行政处罚案件的数量远远少于商标和著作权行政执法的案件数量。原因在于，商业秘密往往涉及技术问题，与直观上就可以进行甄别的商标侵权和著作权盗版案件相比，技术比对问题较为复杂。这类案件的查处往往需要借助司法鉴定部门的鉴定意见，但经过了证据保全、鉴定及后续的司法复审程序，行政执法程序较之于司法程序的优势，如纠纷处理速度快、程序相对便捷等优势可能不再明显。
　　结合本案，笔者认为，行政机关在查处商业秘密案件时面临以下问题：
　　一是级别管辖。商业秘密案件和专利案件一样，往往涉及复杂的技术问题，相关的民事纠纷通常由中级以上人民法院管辖。而侵犯商业秘密的行政处罚权却在县级以上人民政府工商部门。技术难度相似的案件管辖级别不同，让此类案件办案质量无法保证，国家应当对相应法律规定予以修改，以体现行政诉讼的公平。
　　二是鉴定意见。商业秘密的认定往往有赖于有资质的鉴定机构提供的鉴定意见。在诉讼程序中，鉴定意见作为诉讼证据的一种，需要经过双方当事人的质证，并由法院在此基础上确定是否采纳鉴定意见。而在行政处罚程序中，由相关行政机关委托鉴定，并基于鉴定意见作出处罚决定。将事实调查的权力交由鉴定机构行使，事实上是将解决案件的一部分权力让渡给鉴定机构，一旦鉴定机构或鉴定结果出现问题，让行政执法风险增高。(作者：案评人 于平，来源：中国工商报)