“屠呦呦”被抢注后的反思：姓名的弱商标性分析(3)

　　（二）以商品化权对抗商标抢注--姓名“商品化权”存困境
　　近日，北京市高级民法院在 “功夫熊猫”商标行政复议案中对“商品化权”的承认，使得“商品化权”成为讨论热点。“商品化权”实质上并非是我国的一项类型化的法定权利， 其权利的构成要素是通过法院在个案中体现的。例如，在“功夫熊猫”案中，法院认为：“电影名称或电影人物形象及其名称因具有一定知名度而不再单纯局限于电影作品本身，与特定商品或服务的商业主体或商业行为相结合，电影相关公众将其对于电影作品的认知与情感投射于电影名称或电影人物名称之上，并对与其结合的商品或服务产生移情作用，使权利人据此获得电影发行以外的商业价值与交易机会时，则该电影名称或电影人物形象及其名称可构成‘商品化权’”。⑥从该案中可以看出，“商品化权”存在的前提条件是形象或者名称要具有一定的知名度，能够使公众产生“移情”作用。因此，以姓名的“商品化权”来对抗商标抢注的前提是该姓名必须具有一定的知名度。但是，对于知名度的量化，是一件十分不容易的事情，同时，对于商品化权中的知名度，应该是一个较高的要求。根据我国《商标法》的规定，已经注册的商标只能对抗在相同或者类似商品或者服务上注册与其相同或者类似的商标，而只有在中国注册的驰名商标才能获得跨类保护的“特权”，而姓名的“商品化权”实质上是直接获得了与已注册驰名商标相类似的保护效果，因为它可以对抗所有类别的相关商标注册，因此，对于姓名“商品化权”不宜随意使用，不慎使用将会侵害他人商业表达的自由。
　　四、姓名商标注册的出路
　　以姓名权或者“商品化权”来维护姓名被抢注只是一种事后救济，其实是姓名商标注册的亚健康状态，应当以事前预防为主。实际上，很多姓名在注册阶段就无法通过显著性评估，不应该成为商标标识被注册，对于姓名的商标注册应当严格审查。一方面对于纯粹以自己或者他人的姓名注册商标的，因其缺乏固有显著性应当将其归入《商标法》第十一条第三款中，即便是有一定知名度的名人的名字同样需要通过显著性测试，如果纯粹以姓名注册商标而无与商品或者服务的结合的实际使用或者使用意图⑦的话，同样应当认为缺乏显著性。另一方面，新修改的《商标法》第七条已经明确将诚实信用原则引入了商标的申请注册和使用当中，因此，对于以类似于姓名的文字提出商标注册申请的可以尝试要求申请人做出在其认知范围内并不知晓其有类似或者等同的姓名的存在的承诺作为其诚信保证，当然，文字有其他含义的除外。这样可以将不诚信的姓名抢注行为纳入《商标法》第四十四条的以欺骗手段获取商标注册的情形。
　　结语
　　“屠呦呦”商标被抢注事件再次让姓名被抢注的问题被人们所广泛关注，而目前往往将视角投向的是如何在姓名被抢注的情况下通过姓名权或者“商品化权”等权利来弥补抢注带来的危害，而忽视了姓名本身的一个弱商标性的本质特征，实际上，姓名作为一种文字标识要想注册为商标必须通过严格的显著性测试。因此，应当在充分认识姓名的本质基础上，严格对姓名商标注册的审查，遏制名人姓名被抢注的现象。
　　注释：
　　① 文学：《商标使用与商标保护研究》，北京：法律出版社，2008年版，第9页。
　　② 郑成思：《WTO知识产权协议逐条讲解》，中国方正出版社，2001年版，第62-63页。
　　③http://baike.baidu.com/link?url=MmEWyrgGoi8oOFEJL-NU7hNGZbvNcnCXz6anToVxhQgGqfC6q8JN1O_TUNais9zqmg8Q1KXJlsP1VaqmAsOos_
　　④ 在1988年美国商标法《兰哈姆法》修改之前，美国采取的便是单一的使用取得商标制度的国家，但是目前很少有国家单纯仅仅依靠使用才能获得商标权。(作者：李 珂 西南政法大学，来源：互联网)