“屠呦呦”被抢注后的反思：姓名的弱商标性分析(2)

　　（一）姓名作为商标标识其区分商标或者服务来源的能力不足
　　对于取什么名字，政府与社会往往不会干涉个人的自由，除了少量极为有限的限制之外，公民可以自由选择自己的名字，同时，名字也不需要对应任何的现实存在，因此，在这个意义上讲，很多人的姓名很有可能是一个臆造的词汇。而对于臆造词汇，因为其具有固有显著性的特征，固有显著性便是区分商品或者服务来源的能力，具备这一特征在我国《商标法》的体系下是能够在未经使用的前提下，直接获得商标注册的。
　　但是作为姓名的臆造词汇却无法获得固有显著性，因为其具有以下两方面的特质：一方面，人类拥有自己的姓名的习惯历史悠久，最早可以追溯至母系社会，经过如此漫长的社会发展和演变、传承，在一般社会公众的认知中，姓名作为区分个体的符号而存在的观念已经得到了固化，同时，一部分文字、符号已经由人类的观念所认同作为特定的姓氏而存在着，当人民看到后理所当然的或者第一印象就认为该符号是某人的姓名。因此，姓名作为一种标识在人类观念中首先是作为区分人类的符号而不是商品或者服务而存在，也很难让人们认同其是作为区分商品或者服务来源的标记。 另一方面，姓名是人类日常交往中会频繁使用的词汇，作为姓名的符号无论是否通过书面或者口头的形式明确表达出来，其与个人的联系总会在人与人的交往、回忆过程中被无数次的加强，因此，由于姓名与个人的联系是自然而然建立的同时也在日常生活中得到不断的强化，致使其与特定的商品或者服务之间很难建立较强的联系。
　　（二）姓名作为商标标识承载商誉的能力不足
　　在商标权获得的方式上，从目前世界各国的通常做法上来看有三种方式，一种是直接通过注册获得商标权，一种是通过使用获得商标权，④还有一种是采取注册和使用相结合的方式。目前，多数国家都是采用第三种方式，因为可以在最大限度内能够保障商标标识利益人的权利，同时实质上也保障了消费者的利益。商标标识的使用实质上是积累商誉的过程，商誉是公众对商品或者服务的一种信任感，满足感，总体上讲是一种好的印象，只有积累了一定商誉的商标标识才能够弥补固有显著性的不足，注册为商标，享有商标专用权。美国虽然在《兰哈姆法》修改之后敞开了注册取得商标的大门，但是无论是司法部门还是立法部门，都确信对商标的保护是基于商标所代表的商誉，不可能对没有商誉的商业标记提供法律上的救济。⑤
　　姓名要想作为商标注册，很大程度上必须通过使用获得显著性，但是作为商标标识，姓名在使用的过程中积累商誉存在一定的难度，因为姓名的第一属性是对个人进行区分，与个人人格之间存在很强的联系。姓名作为商标标识所积累的商誉在一定程度上容易与个人的名誉混同，这可能会使相关公众将个人名誉的提升误认为其姓名所标识的商品或者服务的品质也得到了相应的提升，这显然与商标的基础功能区分商品或者服务来源相违背。因此，姓名标识要获得商标注册的显著性显然需要让相关公众能够清楚的区分姓名所指向的个人和其提供的商品或者服务，否则，姓名标识仍然停留在其第一属性之上。
　　三、姓名作为商标被抢注的困境
　　目前，针对姓名被抢注为商标的情况，权利人最主要的手段是利用《商标法》第三十二条中的在先权利来异议商标注册或者宣告已注册商标无效，而其中跟姓名有关在先权利的主要是姓名权和“商品化权”，但是这些都无法很好的抑制姓名商标被抢注，除此之外，由于受到《商标法》第四十五条的限制，维护权利宣告商标无效的期限为五年。
　　（一）以姓名权对抗商标抢注--姓名权的优先地位难证成
　　姓名权是法律赋予每个公民的一项基本的人格权，人人平等，并不存在某些人的姓名权要优于他人。因此，以姓名权对抗商标权就面临这一个现实的困境，即如果所谓的商标“抢注者”的姓名刚好也是被抢注为商标的名字，那么如何证明抢注者的姓名便处于一个劣势地位呢？即便是名人的名字，他的影响力也不可能是全方位的，况且他人使用自己的名字或者与自己名字想谐音的文字注册商标具有天然的正当性，要想推翻这种正当性必须证明对方有恶意的存在，这是十分困难的。(作者：李 珂 西南政法大学，来源：互联网)