界定劳动关系的六条裁判规则（实务精品）(4)

　　评注：

　　劳动关系的本质是依附性。依附性有两个体现：人身依附性与业务依附性。业务依附性指劳动者提供的劳动直接构成用人单位业务的组成部分。因此，上述承包、转包、分包的情形均具备业务依附性的特征，均应属于劳动关系。但在现实条件下，尤其是在建筑领域存在大量实际施工人和农民工的情况下，现有劳动法制度无法将其纳入劳动关系，故最高法院以“缺乏劳动合意”为由将其排除在外，亦属迫不得已。实际上，“劳动合意”要件应服从于“依附性”要件，或者，转包、分包、承包可视为“概括的劳动合意”或者“默示的劳动合意”。故应合理解释“劳动合意”，切实保护“依附性劳动”。此外，为将来计，仍是“从大劳动体系”入手，将上述情形以及用人单位临时用工、零星用工纳入劳动关系，一体界定，区别保护。

　　1126：用工内容系实质违法活动，不属劳动关系。

　　规则描述：

　　用工内容应当合法，不得故意从事实质非法的活动，如走私、贩毒、开设赌场、制售伪劣产品等违法行为。用人单位从事实质违法活动过程中的用工，劳动者为明知的，不属劳动关系。

　　条文来源：

　　《劳动法》（1995年1月1日施行）第十七条：订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。

　　《劳动法》（1995年1月1日施行）第十八条第一款第一项：下列劳动合同无效:（一）违反法律、行政法规的劳动合同；

　　《劳动合同法》（2008年1月1日施行，2013年7月1日修正案施行）第三条第一款：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。

　　《劳动合同法》（2008年1月1日施行，2013年7月1日修正案施行）第二十六条第一款第三项：下列劳动合同无效或者部分无效:（三）违反法律、行政法规强制性规定的。