界定劳动关系的六条裁判规则（实务精品）(3)

　　1123：雇佣童工为非法用工，不属劳动关系。

　　规则重述：

　　招用未满16周岁的未成年人系雇佣童工，为非法用工，不属劳动关系。但文艺、体育和特种工艺单位经过批准且未成年人监护人同意的除外。

　　条文来源：

　　《劳动法》（1995年1月1日施行）第十五条：禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。

　　《禁止使用童工规定》（2002年12月1日施行）第十三条第一款：文艺、体育单位经未成年人的父母或者其他监护人同意，可以招用不满16周岁的专业文艺工作者、运动员。用人单位应当保障被招用的不满16周岁的未成年人的身心健康，保障其接受义务教育的权利。文艺、体育单位招用不满16周岁的专业文艺工作者、运动员的办法，由国务院劳动保障行政部门会同国务院文化、体育行政部门制定。

　　评述：

　　雇佣童工为实质违法，亦不能成立合法的雇佣关系。所谓的民事雇佣亦因违反法律强制性规定无效，童工提供的劳动不能获得相应报酬。

　　文艺、体育和特种工艺单位招用未满16周岁的专业文艺工作者、运动员，不具有正式国家机关或事业单位编制的，为劳动关系。

　　1124：无用工主体资格、丧失用工主体资格用工，为非法用工，不属劳动关系。

　　规则重述：

　　无用工主体资格而用工，与招用人员之间不成立劳动关系。具体包括：无营业执照、未经依法登记、备案；被吊销营业执照或撤销登记、备案。

　　条文来源：

　　《关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发〔2005〕12号)　》第1条：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

　　《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（2011年1月1日起施行）第二条　本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。

　　评述：

　　此处的“非法用工”为用人单位主体资格欠缺的形式违法，并非雇佣童工、从事非法活动等实质违法情形。从长远计，将来应扩大“用工者”范围，从“用人单位”扩展至“个人用工”，赋予自然人、未经登记、备案的个人合伙以“用工权”，适应灵活就业的发展需求。

　　1125：用人单位将业务或者经营权发包，不具备用工主体资格的承包人招用的人员与发包方构成劳动关系。但建设工程承包方违法分包、转包的情形例外，实际施工人招用人员与该承包方不具有劳动关系。

　　规则重述：

　　建设单位以外的矿山和其他企业将业务、经营权发包给不具备用工主体资格的组织或个人，发包方为用人单位。

　　条文来源：

　　《关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发〔2005〕12号)　》第1条：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 (三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

　　《关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发〔2005〕12号)　》第4条：建筑施工、矿山 企业 等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

　　2011年的《全国民事座谈会纪要》第59条：建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。(作者：陆通，来源：劳动法库)