中国涉商品化权案件现状概略(4)

　　（一）人格权保护模式的裁判要点：分割人格权中的人格利益和财产利益，合理增加人格权侵权赔偿数额
　　人格权虽然主要体现了人格属性的利益，但是仍然包含着财产利益。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：……（四）侵权人的获利情况；……”根据这条规定，侵权人的获利情况成为法定的考虑因素，如果能对这个因素能在审判中予以充分重视和考虑，就能较好解决商品化权人的人格利益中的财产利益赔偿偏于象征性的弊端，缩小商品化权的商业价值与实际获赔的缺口，从而更好地维护商品化权人的利益。
　　（二）著作权保护模式的裁判要点：作品形象的指向性
　　著作权保护模式下的形象必须是基于作品而产生的，因此这种模式下的形象一般是角色人物形象、卡通形象等，一般不包括真实自然人形象。对于纯粹的文学人物是否给予保护，则要取决于该人物是否获得了独特的描述与展开。如果作者对该人物进行的描述具备了各种具体的才能和特征并构成了具象的表述时，换言之，当某个视觉效果完整的形象的指向性如此明确以至于观察者能马上想到某部作品时，这个形象就应该受到著作权的保护。③
　　（三）商标权保护模式的裁判要点：对消费者构成混淆
　　将形象用于商标，能暗示消费者该商品或者服务与该形象的所有者之间有某种程度的联系。因此，在判断未经许可使用他人的形象用于商标标识上是否构成侵权时，除了比较该商标标识与权利人的注册商标形象是否近似外，还要判断该标识所利用的形象与权利人所享有权利的形象是否构成了足以导致消费者发生混淆的近似。关于这一点，前文的“蓝猫”商标案已经做出了很好的说明。
　　（四）反不正当竞争法模式的裁判要点：扩大主体认定
　　（1）广义解释“经营者”
　　《反不正当竞争法》第2条第2款规定：“不正当竞争者是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会秩序的行为。”这一条规定了反不正当竞争法的调整主体限于经营者之间。因此，当作家、演员、体育运动员的肖像、姓名、作品等被他人擅自进行商业化使用时，如果狭义地解释“经营者”，就会使得作家、演员、体育运动员落在反不正当竞争法的调整主体范围之外难以得到保护，反之，如果从前文“王跃文”案中审理法院给出的启发，承认作家、演员、体育运动员等主体具有现实的或者潜在的经营自己所拥有的肖像、姓名、作品等指向人格形象的商业权利，换言之，承认他们的经营主体资格，就能使他们无法得到人格权、著作权和商标权保护时最终还能获得反不当竞争法的保护。
　　（2）在规制冒用他人署名的行为方面具有优越性
　　从前面的分析可以看到，当他人未经许可使用权利人的署名用于权利人未创作的作品时，适用著作权保护有违法理，使用姓名权保护在赔偿金额上又缺乏力度。在这种情况下，适用反不正当竞争法就能兼顾两个方面。
　　注释：
　　① 2001年修正的著作权法。
　　② 郑友德、刘平 ：《试论假冒与不正当竞争》，载《知识产权》1998年第1期。
　　③ 李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第410页。(作者：袁 博 上海市第二中级，来源：知产力)