商标与商标权辨析(4)

　　所以，鳄鱼公司经销商的行为侵犯了北京服装厂“枫叶”商标权的看法，没有说服力。至于“反向假冒”问题，按照该观点，在认定鳄鱼公司经销商的行为就是“反向假冒”的同时，又为“反向假冒”下了定义。但定义中“反向假冒”的本质特征又与鳄鱼公司经销商的行为特征相去甚远。而且我们发现，“使用自己的商标去假冒他人的产品的”说法，是一个不能完成的逻辑，在实践上则是一种无法实现的“行为”。人类无论有多么丰富的想象力，都难以想象，通过什么手段可以做到用自己的商标去假冒他人的产品。侵犯商标权是指没有法律根据对他人的注册商标进行支配的行为。假冒商标属于侵权行为。商标权是一种法律关系，没有方向属性。只要侵害了该法律关系，就是侵权，无所谓“正向”与“反向”之分。离开了对商标的支配，却可以认定为假冒商标的侵权行为，甚至还区分为“反向”和正向，如果这种观点能成立，就会致使商标权成为没有确定内涵和外延，幽隐未形，玄机莫测，可以任凭人们随意解释的无底洞。不难想象，其后果不仅会造成认识上混乱，而且会助长司法实践中本已存在的盲目性与任意性。
　　四、商标的功能与价值
　　根据定义可以知道，商标的基本功能是区别性，也就是所谓的“认知”功能。作为认知和区别手段，并不以认知符号的审美价值高低或美感为前提，也就是说作为商品或服务的标记、乃至装潢的文字、图案或符号，无需用自己的美感去吸引消费者。事实上，这种努力也是徒劳的。相反的意见则认为，“美术作品被用作商标或装潢，其‘审美’与‘认知’两个功能是分不开的。甚至认为，许多美术作品作为商标，是同时以识别性和美感去吸引消费者的。本文认为，这仍是一种对商标认识不清的表现。在概念上，它混淆了”标记“和”商品“，颠倒了”标“与”本“的关系。在事实上，则可能是把商标、装潢等商业标记与产品的外观设计混为一谈。实际上，它们之间的界限是很清楚的，外观设计是产品的存在形式，”莺莺“要展示和推销的是自己，当然需要”打扮“得漂亮一点儿。商标和装演要推销的却是”别人“，它们的功能是区别和指示，是”介绍人“或联络人，所以，只要”莺莺“漂亮，”红娘“的丑俊是无关紧要的。事实上，那种随意画几笔作商标或装潢的成功的例子并不鲜见。象驰名世界的”NIKE“商标，就是一笔而就的图案，在很多人看来，虽然几无美感可言，却足以诱人”认知“其商品，这就是商标。
　　商标的价值评估是个复杂的技术问题。本文作者没有研究，不敢妄言。但有一点是明确的，弄清商标以至其他知识产权的价值，即它的质的规定性是什么，是评估商标和其他知识产权价值量的前提。否则，无疑是一笔糊涂帐。比如，不久前人民日报的一则消息称，上海某评估机构经评估，张乐平先生的作品“三毛”形象的知识产权为5.9亿元人民币。这如果不是愚人节上的“戏言”，肯定是令人啼笑皆非的糊涂帐。再比如，前面曾提到的观点认为，“Exxon”的设计人从未把这个符号与石油产品相联系，就可以把“Exxon”当作石油产品的商标出卖，而且会卖出好价钱，并把上亿美元事先论证费用计入。这种观点暴露了三个概念问题上的错误：（一）错把“Exxon”的调查、论证及设计中的财产和智力投入，即设计成本，当成商标的价值；（二）错把从不与特定商品或服务相联系的设计图案、文字或符号天然地看作商标；（三）否认了商标的价值是从标记和商品或服务的联系中产生的客观规律。这三个问题，正是商标法理论中最简单、最初始、最基本的概念。本文认为，商标的价值与用作商标的文字、图案或符号的美丑无关，也与设计它所投入的心智与财力的大小无关。商标的价值完全来自它所标记的商品或服务，是由商品或服务质量建立起来的商业信誉注入而产生的。所以，商标的价值实际上是商品或服务的信誉之气温计、寒暑表。离开了特定的商品与服务，任何图案、符号和文字都不是商标，更无商标价值可言。(作者：未知，来源：互联网)