商标与商标权辨析(2)

　　总之，把创造智力成果的成本投入价值，当成知识产权的财产价值的观点，混淆了二者的区别。按照这种观点去分析思考和认定知识产权的相关问题，不可能得出正确的结论。
　　二、任何文字、图案或符号不与特定的商品或服务相联系，就不是商标
　　在《“在先权利”与工业产权》一文中，本文作者曾就《武松打虎》图著作权被侵犯一案所涉及的商标问题指出：“商标所代表的财产权，是产品或服务信誉的反映……离开了它所标记的产品或服务，商标无价值可言。”[2]更确切地说，不与特定的商品或服务相联系，就无所谓‘商标“可言。体现了独创性的文字、图案或符号，充其量是件作品。文章刊出后，有文章对上述观点进行了批驳。明确提出相反的观点，认为：”商标并非离开了它所标示的商品或服务就一文不值。“并以前面提到的”Exxon“设计为例，认为”Exxon“的设计，即使未当作商标使用，也可以当作商标卖给他人。从这个例子我们发现，对什么是商标、什么是商标的价值这两个基本概念存在着不同的认识。关于商标，本文认为，公认的商标定义是科学的，即商品或服务的标记。商标。反映了根据人之行为构成的法律事实所发生的法律关系。一组文字、一幅图案或一个符号与一种商品或一种服务，原本是两种不相干的事物。以刘继卤的《武松打虎》图为例，作品发表于1954年，在相当长的岁月里，它只是一件受著作权法律保护的作品。一幅画和一种白酒可谓风马牛不相及，它和其他无数的，大概永远也不会被选作商标的作品没有区别。在法律上，也和那些已被选定或设计出来准备作商品的标记，但尚未使用的设计一样，都不能认为就是商标。任何一个文字形式、图案或符号，不管它们天然地多么适合于做某些商品或服务的标记，亦非天然就是其他事物的标记。没有文字、图案或符号与特定的商品或服务这二者在市场上作为”标“与”本“相联系的法律事实，就不会产生”商标“这种法律关系。说到底，商标反映的是一种利益关系，这种利益是通过在市场上把标记与商品或服务不断地联系在一起而产生的。如果按照另一种观点所说，”Exxon“设计不用来标记石油产品，怎么会在消费者中产生对石油产品的认知功能，又怎么能把它当作石油产品的商标出卖呢？出让人根据什么理由认为”Exxon“这个文字形式不仅是一个文字符号或一件设计，而且还是一个石油产品的商标呢？显然，文字、图案、符号不与特定商品或服务也可以成为商标的观点，违背了公认的对商标的定义，因而使商标的外延变得不可捉摸。就如同对假吴冠中之名的画案一样；吴冠中被损害的只是人格尊严，却被认定为著作权被侵害，导致人们产生违反逻辑和事实的认识，即没有作品也可以产生著作权的观点。进而事实上否定了公认的著作权是基于作品产生的权利的科学结论、导致对著作权的定义也变得似是而非、自相矛盾。
　　顺便指出，根据上述本文对商标的理解，我们发现我国商标法实行的注册制度相申请在先原则存在着漏洞。实行注册制度和申请在先原则，旨在敦促商标使用人及早注册，以维护经济秩序的稳定。这种制度有两个缺陷：一个是给人们常说的“抢注”商标行为留下可乘之隙；另一个是由于法律对“商标使用”的解释过于宽泛，致使大量的商标在获准注册以后闲置不用，造成日益严重的商标“垃圾”现象。从道理上讲，那种只是作为商标注册，事实上未使用过的，不应算做是商标，更谈不上商标权。注册人享有的应当是将申请的标记与商品或服务拿到市场上，并排除了其他人再做同样的联系的可能之权利。这种权利不是实体意义的商标权。实体商标权是由实际使用产生，而非注册产生。注册只是一种行政手续，而非市场行为。可见，那种实行实际使用获得商标权的制度，有其公平、合理的一面。为了减少商标“垃圾”现象，有必要对“商标使用”做出合理地严格的解释，同时还可以要求申请人，在申请注册程序中未提供实际使用的有效证明的，不给予核准商标注册。(作者：未知，来源：互联网)