全球化背景下完善我国商业秘密法律保护之构想(2)

　　1.秘密性。作为商业秘密的技术信息和经营星系必须不为公众所知晓，这是商业秘密的本质特征所载，也是商业秘密区别于专利已经其他知识产权的显著标志。所谓秘密性，根据国家工商行政管理局1995年11月23日发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条的规定，即是指“不为公众所知悉”，即该信息不能从公开渠道直接获取，还意味着该商业秘密知晓的范围限定为非常有限的特定人员，如果公众周知或公用的通用技术和经营方法等，则不是秘密。值得注意的是，商业秘密的秘密性只是先对而言的。这种相对性表现在：奇异，只要在具有同种知识水平、同种专业技能、童颜的一种和兴趣的公众中保持其秘密性，就不失其为商业秘密。其二，权利人如厂商在使用该秘密时，必然有很多人接近该项商业秘密，否则商业秘密午饭投入生产或经营，实现其经济价值。
　　2.经济性，也称为商业性、有价性。即作为商业秘密的技术信息和经营信息能给权利人带来实际的或潜在的经济利益及竞争优势，这是商业秘密的价值所在，也是商业秘密收到法律保护的根本原因。如果某项技术信息或经营信息不能给权利人带来某种竞争优势或者经济利益，就没有秘密性，法律也咩有对之进行保护的必要，这一点使商业秘密与政治秘密、个人隐私区分开来。
　　3.实用性。实用性是指商业秘密具有确定的可应用性，是能够实际操作的信息，能够用于解决生产。经营中的现实问题。它不限于目前可以在商业中运用，也包括将来可以在商业中运用的信息，它可以被运用到一定的生产方法或技巧中，可以体现为配方、图样、编辑物、方法、技术、工序、设计等。没有实用性的技术信息或经营信息不能成为商业秘密，抽象的概念和原理、原则如果不能转化为具体的可以操作的方案，是不能获得法律保护的。确定性不一定要求原告起诉时，其商业秘密就有可感知的事务形式或已用文字材料加以固定，只要求商业秘密构成完整的方案，权利人马上即可将其实施。另外，科学上定理或某一技术问题的确定公式不应排除于商业秘密的保护范围之外，因为其本身即属于完整的可应用的。另外即便是某种商业上的概念，构思上不完整、具体，但与当事人订有保密合同，这种上不完整、具体的构思，依合同法扔应受到保护。[1]
　　4.难知性。难知性有两重含义：一是商业秘密的拥有人，为了切身的经济利益及竞争的需要，必然千方百计采取一切有效措施使商业秘密的秘密性得以维系，因此，商业秘密难知。有人将商业秘密的这一特性称为保密性。法律没有明确要求保密的程度，只要权利人对有关的技术信息、经营信息采取一定的有效保护措施，即可视为采取了保密措施。至于商业秘密的权利人所采取的保密措施是否达到了适当的程度，应根据不同案件的各种因素来确定。二是商业秘密具有较强的创新性，一般不易被他人总结研究而破获。创新性是指这种技术信息或者经营信息不是本行业普通水平的信息，作为商业秘密的这种信息必须与普通水平的信息保持最低限度的“不相同性”。这种创新性要求与专利法保护发明创造的新颖性有相似之处，但两者又有着重大差异。相似之处是，二者对保护对象都有创造性的规定，不同之处在于对创操心的程度要求不一样，专利法要求的新颖性（也叫创造性）是指同申请日前的技术相比，发明应有突出的实质性特点和显著进步，实用新型应有实质性的特点和进步；而商业秘密的创造性最低限度的要求是一种否定式要求，只要不是某一行业内现成的普通信息，就可能获得法律保护。
　　二.我国商业秘密法律保护现状
　　我国商业秘密法律保护较晚。从立法上看，在1997年刑法出台以前，我国涉及到商业秘密保护的法律、法规主要有：反不正当竞争法、民事诉讼法、技术合同法、劳动法、保守国家秘密法等。它们对于商业秘密的有关方面作了规定。从这些法律、法规的规定看，我国商业秘密法律保护有以下几个特点：一是对商业秘密的法律保护过于分散，对商业秘密的定义很不统一。其中反不正当竞争法对商业秘密的规定较明确，但缺乏操作性。其他的法律、法规只是涉及了商业秘密的内容。二是现有法律、法规对商业秘密的保护很不充分。商业秘密有其自身的特点，现有法律、法规既未明确商业秘密的基本问题，如保护范围、刑事制裁、财产性质等，更未覆盖和明确商业秘密保护的手段和内容。因此一旦发生侵权，无论是在认定上还是在具体处理上，都没有确切的法律依据。三是现有法律、法规对商业秘密保护缺乏程序性的规定。商业秘密作为一种无形财产，如同专利一样有实际的经济利益和经济价值蕴含在其中，但对商业秘密被窃取或泄密而给企业造成损失如何处理，现有法律、法规均未在程序上做出规定，使商业秘密纠纷在诉讼程序上无法律依据，作出举证更为困难。(作者：李文燕 田宏杰，来源：互联网)