论中国驰名商标的法律保护(4)

　　1.对未在中国注册的驰名商标也给予保护
　　从商标的理论来看，获得商标权的方式有使用主义和注册主义两种模式。单独采纳某一种制度会带来弊病，如单纯采纳使用获得方式会使在后商标使用人发现和筛选在先商标的成本增加并易造成冲突；采纳注册获得方式又会使长期使用而未注册的商标的企业缺乏有效保护，因此合理的做法是以注册获得制为主，又不否定使用获得制，从这一点看，应明确驰名商标包括注册商标和非注册商标。这样规定，不仅符合《巴黎公约》和《TRIPS协议》的要求，而且还能有效地遏制对驰名但未注册商标的“抢注现象”维护市场的公平竞争。
　　新《商标法》并没有拘泥于绝对的商标注册保护原则，而在第13条第1款中规定“就相同或类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或翻译他人未在中国注册的驰名商标容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”新《商标法》对未注册的驰名商标给予保护，这弥补了驰名商标保护中商标注册制度的固有缺陷，向完善驰名商标的保护迈出积极的一步。从《驰名商标认定和保护规定》对于“驰名商标”所下的定义可以看出，我国现行立法对于驰名商标的保护已不再仅仅局限于注册商标，这既符合有关国际惯例，又能有效地加强对驰名商标的保护。
　　2.扩大了对注册的驰名商标的保护范围
　　商标权是一种私权，其产生与一般民事权利的产生不同，商标权的产生是个人意志和国家权力的结合，因此，商标权的范围一开始就是法定的，即以核准注册的商标和核定使用的商品或服务为限，不扩及不同类别的商品或服务，甚至也不扩及同一类的其他商品或服务。
　　“以核准注册的商标和核定使用的商品或服务为限”这是针对一般商标权而言。因为，对于一般注册商标突出的是专有使用权，即经注册后的商标，只有注册人和经其许可的人才能在核准的商品范围内使用该商标，未经许可而使用相同或近似的商标构成侵权。但是，如果将他人一般的注册商标申请在其他商品类别或服务项目上，即使是与他人的注册商标完全相同的商标也会得到许可，申请人可以得到不同类别商品上的商标专用权。一般注册商标的知名度低，他人在不同的商品或服务上注册或使用相同的商标，不会造成消费者的错误认识。但是，如果对驰名商标的保护仍然限于一般注册商标的保护范围之内，显然不利于对具有较高知名度的驰名商标的特殊保护。因为驰名商标为广大消费者所熟知，驰名商标影响力大，如果允许将他人的驰名商标在其他类别上注册，就会造成消费者的错误认识，以为是该驰名商标的企业在其他行业开办了新业务。
　　因此，针对驰名商标的特殊性和一般商标权的注册取得要求，新《商标法》在第13条第2款中规定：“就不相同或不相类似商标申请注册的商标是复制、摹仿或翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”即赋予了注册驰名商标权人绝对禁止他人“注册和使用的权利”，超出了一般商标权的保护范围，实现了对已注册商标的“跨类”保护。
　　3.放宽驰名商标的显着性要求
　　一般而言，仅以本商品的通用名称、图形、型号，或者仅仅以直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志，或以其他缺乏显着特征的标志申请商标注册，是不被允许。驰名商标则不然，以上述不具显着特征的标志作为商标使用而构成驰名商标的，可以给予注册。因为驰名商标已经经过使用具备了显着性、便于识别的要件，当然应予注册。⑹例如，五粮液用酒的原料（五种粮食）作为名称，“茅台”酒和“青岛”啤酒以地名作为商标，可口可乐中文意思表达了商品的功能与质量，Cola作为制造该饮料的主要原料，严格按我国商标法的规定，这些商标都不能注册的，但作为驰名商标，其注册申请都被我国商标局核准。(作者：邝宪平，来源：互联网)