专利辅助侵权制度中的法度边界之争——美国法例变迁的启示(10)

　　(二)利益平衡的启示--应把握好专利辅助侵权制度保护的度
　　就本质而言，专利辅助侵权制度是对专利保护范围的一种扩张，即将专利的保护范围从禁止他人制销完整的专利产品扩张到禁止他人制销作为专利产品主要组成部分的产品。但是，这一扩张不能是无限制的，否则将不当扩张专利垄断权的范围，损害社会公共利益。这就要求把握好专利辅助侵权制度保护的度。这一点从美国专利辅助侵权制度的发展历史中可以得到充分的体现。可以说，一部美国专利辅助侵权制度的历史就是一部对专利辅助侵权制度保护的度的拿捏、衡量的历史。
　　由此可见，专利辅助侵权制度的核心问题在于保护的度的把握，如果立法过程中不能很好地解决这一问题，则势必会导致专利权权利边界的扩大，容易形成法外垄断。[54]在我国《专利法》的第三次修改中，国家知识产权局就不将间接侵权制度问题纳入其中所作的解决也正是基于此方面的考虑，认为“在专利法中增加制止专利间接侵权行为的规定，实质上是将对专利权的保护扩大到与专利技术相关，但其本身并未获得专利权的保护的产品。因此，专利间接侵权问题已经落入专利权人利益和公众利益之间十分敏感的灰色区域，有关规则的制定和适用略有不当，就会损害公众自由使用现有技术的权利。”[55]因此，要构建、设计专利辅助侵权制度，必须特别重视并恰当解决这一问题。应通过制度的合理设计，使专利辅助侵权制度在为专利权人提供合理保护的同时又不至于逾越合理的限度。
　　(三)现实性立法技术的启示--弹性立法
　　正如前文所述，专利辅助侵权制度构建的一个核心问题是度的把握，但从美国的相关制度历史来看，这显然是一个高难度的问题。为了寻找这个度的合理界限，美国的法官和立法者可谓绞尽脑汁，而至今尚无定论。百余年的争论使美国的立法者开始意识到这条界线似乎永远不可能划定得清晰无争。于是，他们开始在立法中采取一种更为现实的态度来处理这一问题。体现在立法技术上，便是美国1988年《专利法》所采取的弹性或模糊性的立法技术，即一方面提供一些明确的侵权构成要件，另一方面又授权法官们在一定范围内视个案具体情况判定是否构成辅助侵权。从而通过“刚柔并济”的现实方法来最大程度地为专利辅助侵权的判定提供依据。
　　我国的专利辅助侵权制度尚处于起步阶段，如何构建起合理的制度以达致专利权人利益和社会公共利益的平衡将是一个核心难题。对此，可利用制度建设的后发优势，充分认识到辅助侵权保护的界限不可能在立法上厘定无争的现实，从而借鉴美国的相关弹性立法技术。一方面，在立法上为专利辅助侵权的判定提供一些明确的要件标准，另一方面可有意识地预留一些弹性空间，授权法官视个案具体情况判定是否构成辅助侵权。这样，既可以一定程度上为专利辅助侵权的判定提供可预见性标准，又可以保证个案审判中的合理弹性空间。这当为符合历史经验的一种现实选择。
　　【注释】
　　[1]在美国，还存在一个间接侵权(Indirect Infringement)的概念，该概念并非专利制定法上的用语，而是判例法及学理用语。就其含义来看，系与广义的辅助侵权相当。所以，一般认为间接侵权包括诱导侵权和辅助侵权两种情形。
　　[2]但由于一直以来，辅助侵权是在广义上被使用的，所以难免在一些论著中，人们仍会在广义上使用辅助侵权概念。
　　[3]该例子的原型是后文所介绍的Wallace v. Holmes一案，为便于读者理解何为专利辅助侵权，特将该案例的案情先予借用以作阐释。该案的具体案情详见后文。
　　[4]权利滥用原则和修理原则系作为专利辅助侵权的抗辩事由而与其形成冲突的，而在美国除此两类抗辩事由(原则)之外，尚有诸如专利无效、禁反言等其它抗辩事由。不过从美国历史来看，权利滥用原则和修理原则无疑是最重要和引发争议最多的，故本文仅介绍此二者与辅助侵权制度的冲突。(作者：宁立志，来源：北大法律信息网)