假冒专利罪客观行为特征的理解及其司法认定(5)

　　三、罪数形态的认定
　　实践中，假冒专利案件常常会出现几种危害行为交织在一起的情形，因之，对于假冒专利罪的认定，应当特别注意罪数形态的认定：
　　(一)行为人在生产、销售的伪劣产品上假冒他人专利的定性
　　对此，有学者认为，这种情形应当成立牵连犯，根据从一重罪处断原则应定一罪。如果行为人的基本行为是假冒他人专利，意在利用假冒他人专利牟利，而不是意在利用伪劣商品为手段牟利，只是技术水平低而造出的产品不合格，而且也没有因为产品不合格造成消费者的人身财产的重大危害，那么假冒专利的行为是重行为，应定假冒专利罪。如果行为人同时又想通过销售制造伪劣商品牟利，而且因为伪劣商品造成消费者人身财产的重大危害，那么生产、销售伪劣商品的行为是重行为，应定为生产、销售伪劣商品罪。(注：参见党建军主编：《侵犯知识产权罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第82页。)
　　笔者认为，这一观点值得商榷。诚然，行为人在这种情形下实施了两个行为，一个是假冒他人专利的行为，另一个是生产、销售伪劣产品的行为，两个行为表面上似乎存在着手段与目的的牵连关系。但由于这种牵连关系仅在个案中偶然发生，并不具有司法实践中的普遍适用性，不符合刑法上的牵连关系的特征，因而这种情形也就不能以牵连犯认定。在笔者看来，上述情形下的假冒伪劣产品行为与生产、销售伪劣产品行为实际上是处于犯罪发展的不同阶段的、前后相继的两个行为，所以，当上述两个行为均分别达到犯罪界限时，上述情形其实属于理论上所说的“吸收犯”，应当按照“重行为吸收轻行为”的原则，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，至于假冒他人专利行为，则被生产、销售伪劣产品行为所吸收，不再单独论罪。反之，如果上述两个行为只有一个行为可以独立成罪，则仅以该行为所成立的罪名定罪量刑即可。
　　(二)行为人实施了专利侵权行为后，又在侵权产品、包装或者产品说明书等上面标注他人的专利标记或专利号的性质认定
　　这种情形下，行为人实际上实施了两个行为，即专利侵权行为和假冒他人专利的行为，由于专利侵权行为在我国目前还不能构成犯罪，故此种情形情节严重的，只以假冒专利罪追究刑事责任，至于专利侵权行为而使专利权人所遭受的损失，则只能通过提起附带民事诉讼的方式，对专利权人给予相应赔偿，但却不能予以刑事制裁。
　　(三)行为人既假冒他人专利，又假冒他人注册商标的行为性质认定
　　此时，由于行为人在主观上存在着两个独立的罪过，即假冒他人专利的故意和假冒他人注册商标的故意；客观上也实施了两个独立的行为，即假冒他人专利行为和假冒他人注册商标行为，且两个行为之间既不存在牵连关系，也不存在吸收关系。因而当两个行为均达到犯罪界限时，应分别构成假冒他人专利罪和假冒注册商标罪两个独立的犯罪，依照数罪并罚的原则进行并罚。(作者：安 斌，来源：互联网)