假冒专利罪客观行为特征的理解及其司法认定(2)

　　其次，从法律规定来看。我国2000年8月25日修订的《专利法》第57条第1款规定：“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。”第58条规定，“假冒他人专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予以公告，没收违法所得，可以并处违法所得三倍以下的罚款，没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”从上述规定可以看出，《专利法》第57条规定的是对于未经专利权人许可而实施其专利的侵权行为的处理方式，而第58条规定的是对于假冒他人专利行为的处理方式。试想，如果未经专利权人许可而实施其专利的侵权行为，同时也是假冒他人专利的行为，则法律就没有必要对二者在两个条文中分别规定了。因而将未经专利权人许可实施其专利的侵权行为，作为假冒专利的行为来处理，有悖于立法旨趣。
　　(二)关于采用欺骗手段在专利管理机关登记，冒名骗取专利权的行为的性质
　　专利权的取得与著作权的取得不同，有一个申请人提出申请、专利机关进行审查的过程。专利申请中，一个必须首先予以解决的问题就是申请权的归属问题，也即谁可以向专利管理机关申请专利的问题。在通常情况下，各国专利法都承认发明人有权对其完成的发明创造申请专利。日本专利法第29条第1款明确规定有权取得专利的人，首先是发明人。而所谓的发明人，在日本专利法上是指研究出产业上可以利用的发明的人，而且仅限于是真正的发明人。因而不取得别人发明的专利的授权，称自己是发明人而申请的，是不许可的。即使专利厅误将专利授予冒充的申请人，也可以通过复审使此专利无效。(注：参见高晓莹著：《侵犯知识产权罪的认定与处理》，中国检察出版社1998年版，第133页。)美国专利法第115条也明确规定，“申请人应当宣誓深信自己是某方法、机器、制造品或物品的组合，或其改进等请求取得专利的原始和最早的发明人。”采用欺骗手段在专利管理机关登记，骗取专利权的行为在有些国家是规定为犯罪的。实际上，不仅这种行为在有的国家以犯罪论处，其他行为，比如，以任何形式冒用专利局名义进行营业活动，非官方认可的专利代理人代理专利事务，以国家规定不得向外国申请专利的项目向外国申请专利的，都要受到刑罚处罚。(注：参见郑成思著：《知识产权论》，法律出版社1997年版，第282页。)
　　对此，我国《专利法》第6条也规定，非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人，除非法律另有规定，或当事人另有约定。因而非发明人或设计人窃取他人成果，欺骗专利管理机关的，构成对他人专利权的侵犯。至于能否作为假冒他人专利行为处理，《专利法》虽未予明确规定，但在笔者看来，答案无疑是否定的。道理很简单，假冒他人专利行为的侵犯对象是他人的有效专利，而专利必须由专利主管机关依法审查、确认。因此，一项发明创造在被专利主管机关确认为专利之前，是不存在被假冒的问题的。可见，有效专利的存在是假冒他人专利行为成立的前提。采用欺骗手段在专利管理机关登记，骗取专利权的行为，其实质不过是一种非法侵夺他人的发明创造的行为，但由于该项发明创造还不是“专利”，不受专利法的保护，因而行为人实施的该行为，究其实，只是一种专利申请中的侵权行为，并不具有假冒他人专利的性质。(作者：安 斌，来源：互联网)