假冒专利罪客观行为特征的理解及其司法认定(4)

　　由此可见，除专利侵权行为和骗取专利登记行为外，贩运仿造或者变造他人专利的产品，故意销售假冒专利的产品，故意销售变造他人专利的产品，擅自制造他人专利标记，以及冒充专利的行为等，也不属于假冒专利行为。不过，这里应当注意的是，对于销售假冒他人专利的产品是否构成犯罪，还应作如下具体分析：(注：参见赵永红：“专利侵权与假冒专利-兼论罪刑法定下的刑法解释”，载陈兴良主编：《刑事法判解》(第4卷)，法律出版社2001年版，第480页。)(1)行为人事前没有与他人通谋，明知是假冒专利的产品而进行销售，不构成假冒专利罪，若假冒专利的产品属于伪劣产品，而销售金额在5万元以上的，可以构成销售伪劣产品罪；(2)行为人为假冒他人专利，非法制造他人专利号、专利标记，或假冒他人专利后又将假冒他人专利的产品销售，前者是假冒专利罪的预备行为，后者是假冒专利罪的当然后果，两种行为都被假冒专利罪吸收，只以假冒专利罪定罪处罚；(3)几个人分工负责，有的非法制造专利号、专利标识，有的假冒他人专利，有的负责销售假冒专利产品，这属于假冒专利罪的共同犯罪，应按个人在共同犯罪中所起的作用处罚。一般地，非法制造专利号、专利标志或销售假冒专利产品的人属于帮助犯，按从犯的处罚原则处理。
　　二、涉及专利许可使用的假冒专利犯罪的认定
　　根据中国《专利法》第12条规定：“任何单位或者个人实施他人专利的，除本法第十四条规定的以外，都必须与专利权人订立书面实施许可合同，向专利权人支付专利使用费，被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。”第14条规定的即是“国家计划许可”制度，除此之外的专利实施许可都须依《专利法》第12条的规定。专利实施许可分为三种：独占许可、排他许可和普通许可。独占许可即在一定地域内，被许可方在合同有效期间对被许可使用的专利技术拥有独占权利。许可方自己不能在该地域使用其专利技术，也不得把该技术再许可第三方使用，但专利的所有权仍属于许可方。排他许可，是指在一定地域内，被许可方在合同有效期间对被许可使用的专利技术享有排他的使用权，许可方不得把该技术再许可第三方使用，但许可方自己有权在该地域内使用该项专利技术。普通许可，是指许可方允许被许可方在指定的地域内使用其专利技术，同时许可方还有权在该地域内使用该技术或者许可第三方使用。但是，如果专利许可使用不当，则同样有成立假冒专利罪的可能。司法实践中，涉及专利许可使用的假冒专利行为常见的主要有以下两类：
　　1.被许可人未经专利权人允许，擅自允许专利实施许可合同规定以外的单位或者个人实施专利。根据有关法律、法规的规定，无论是独占许可、排他许可还是普通许可，被许可人都无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。如果行为人违反此规定或者是超出了合同规定的许可范围，包括许可使用的时间、地域及其他双方规定的限制性条件，使用该专利的行为，都可能构成假冒专利罪。但如果行为人已经得到了专利权人使用其专利的实施许可，只是形式要件欠缺，比如未签订书面许可合同、未支付使用费等，则不属于假冒他人专利的行为，也当然不构成犯罪。另外，专利权人委托他人实施专利的也属于其处分其专利权的行为，是正当行为。
　　2.利实施许可合同及专利技术转让合同终止后，行为人仍然进行与该专利有关的生产或其他营利行为。专利实施许可合同及专利技术转让合同终止后，从合同终止之日起，被许可人以及被转让人即不再享有该专利权的任何权能。因而若行为人未经专利权人许 可，继续进行与该专利有关的生产或者其他营利行为的，即构成假冒他人专利行为。其 中，情节严重的，(注：对于“情节严重”的认定，根据最高人民检察院、公安部2001年 4月18日通过的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第64条的规定，是指具有下列情形 之一的：(1)违法所得数额在10万元以上的；(2)给专利权人造成直接经济损失在50万元 以上的；(3)虽未达到上述数额标准，但因假冒他人专利，受过行政处罚2次以上，又假 冒他人专利的。)以假冒专利罪追究行为人的刑事责任；未达情节严重要求的，则按民事 纠纷解决。(作者：安 斌，来源：互联网)