论对善意在先使用商标的保护——以“杜家鸡”商标侵权案为视角(6)

　　[12]参见杜颖：《在先使用的未注册商标保护论纲--兼评商标法第三次修订》，《法学家》2009年第3期。
　　[13]参加美国《兰哈姆法》第33条规定。
　　[14]参见《瑞士商标法》第14条规定。
　　[15]参见《日本商标法》第32条规定。
　　[16]参见陆普舜主编：《各国商标法律与实务》修订版，中国工商出版社2006年版，第171页。
　　[17]参见国家工商行政管理总局商标局2006年5月11日发布的《关于就<商标法>修改草稿征求意见的函》，<http://bbs.aicbbs.com/viewthread.php?tid=54415,2011年9月28>日访问。
　　[18]参见《国务院法制办公室关于<中华人民共和国商标法（修订草案征求意见稿）>公开征求意见通知》，<http://www.gov.cn/gzdt/2011-09/02/content-1939013.htm,2011年10月9>日访问。
　　[19]该稿第48条规定了不符合注册条件撤销注册商标的绝对事由和相对事由，该条第2款规定：“已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条、第三十三条、第三十四条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者厉害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”笔者认为，该规定也间接体现出对商标先用权的保护。
　　[20]关于连续使用，日本学界认为：一是其并不要求在先使用者的营业出于持续不断的状态，如果由于季节性的原因而中断，或由于经营者一时的困境或其他原因中断使用，也应当认为在先使用的商标处于继续使用状态；二是如果在先使用者将自己的在先使用的商标和营业进行了分开转让或进行了许可使用，在这种情形下，在先使用者不得不主张在先使用权。
　　[21]参见[日]纹古畅男编：《商标法50讲》，魏启学译，法律出版社1987年版，第237页。
　　[22]我国《专利法》第69条规定:“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：……（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；……”
　　[23]张耕等：《商业标志法》，厦门大学出版社2006年版，第156页。(作者：王莲峰，来源：法学)