论对善意在先使用商标的保护——以“杜家鸡”商标侵权案为视角(5)

　　通过上述立法比较可以看到，如果商标先用权人具备上述条件，可有权继续使用该商标，不构成对注册商标权人的侵犯。但其使用的范围应有所限制，即仅限于原来使用的商品或服务，不得扩大到类似的商品和相似的商标上。另外，根据《日本商标法》第32条规定，商标先用权人的业务继受人也可以享有商标的先用权，为防止商品发生混淆，商标权人或独占使用许可的被许可人也可要求在先使用权人在使用其商标时附加适当标注。[21]
　　从我国知识产权法的相关规定来看，《专利法》为了平衡在先发明人和专利权人的利益，在第69条规定了在先发明人的先用权，[22]即其专利使用行为不构成专利侵权。由于专利权是知识产权中排他性最强的权利，而商标权的排他性相对较弱，从利益平衡角度出发，更应当维护商标在先使用人的权利，有学者建议参照日本商标法的规定，在我国《商标法》第31条中增加一款专门保护商标先用权人权利的规定：“在他人申请商标注册前，善意使用相同或近似商标于相同或近似商品或服务上如果已使用消费者广为知晓该商标标识和与其业务相关的商品或服务，该商标的使用者有权在原有范围内继续使用该商标；商标专用权人可以要求其附加适当的区别标示。”[23]由于日本商标法要求商标先用权人所使用的商标必须是已为消费者广为知晓，而这对商标在先使用人是不公平地，就我国目前状况而言不宜采纳。
　　借鉴上述国家和地区的立法，根据我国自身情况，笔者认为，我国《商标法》的第三次修订应增加商标先用权的规定，并明确在先使用权的范围。其具体条款可设计为：“在商标注册申请日前，他人已经在同一或类似的商品或服务上善意使用相同或近似的商标，该商标使用人有权继续在原商品或者服务上使用该商标，但该使用人应以原使用的商品或服务为限；商标专用权人可以要求其附加适当标志以示区别。”本条规定包括以下几层含义：第一，在立法中明确商标先用权的地位，并可以将其作为侵权诉讼的抗辩理由；第二，明确商标先用权的构成要件，如善意、在先使用等，符合构成要件的不构成侵权，商标先用权人可在原有范围内继续使用该商标；第三，限定商标先用权的行使范围，只在原商品或者服务上使用该商标；第四，对商标先用权人的标志使用要求，旨在和注册商标权人的商品和服务相区分。当然，这里的商标先用权并不是完整意义上的权利，其不可与注册商标权比肩；对善意在先使用商标的保护只是商标注册制度的一个补充，不能以动摇商标注册制度的根基为代价。而对于商标先用权的构成要件、商标先用权的权利内容和行使权利的界限等诸多问题，则有待于学界的进一步探讨。
　　注释：
　　[1]参见湖北省武汉市江岸区人民法院（2010）岸知民初字第70号民事判决书。
　　[2]董炳和：《商标在先使用的法律意义》，《法学》1999年第10期。
　　[3]参见浙江省宁波市中级人民法院（2005）甬民初字第73号民事判决书。
　　[4]湖南省高级人民法院（2007）湘高法民三终字第2号民事判决书。
　　[5]参见吴燕颐、江文：《商标侵权案件的侵权认定--杜家鸡商标侵权纠纷案评析》，《科技与法律》2011年第1期。
　　[6]参加金溪：《商标在先使用人的利益及其保护》，《中国专利与商标》1999年第1期。
　　[7]参见湖南省高级人民法院（2005）湘高法民三终字第49号民事判决书。
　　[8]参见上海市浦东新区人民法院（2008）浦民三（知）初字第51号民事判决书。
　　[9]参加汪泽：《论商标权的正当性》，《科技与法律》2005年第2期。
　　[10]参见[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第324页。
　　[11]参见谢晓尧：《竞争秩序的道德解读》，法律出版社2005年版，第121页。(作者：王莲峰，来源：法学)