“专利丛林”问题与美国专利政策的转折(2)

　　海勒和艾森伯格提出美国生物科研私有化改革是从“公地财产权”转换为“反公地财产权”，笔者认为这并不准确。应当说，生物科研成果私有化前为公地财产权，私有化后专利权人对其特定的专利享有“个人财产权”。但是，一件商业化产品往往覆盖许多个专利，对于某一特定的商业化产品，由于所覆盖专利的专利权人均有排他权而无实施权，因而导致使用不足的反公地悲剧。海勒和艾森伯格把反公地悲剧理论套用在生物专利的例子上，是把反公地悲剧理论适用于“特定情形下的个人财产权”，实质上已经对反公地悲剧理论作了如下扩展：
　　扩展前的反公地悲剧： 多个权利人对“某个客体”享有排他权，但都不享有使用权，导致对该客体的使用不足。
　　扩展后的反公地悲剧：多个权利人分别对其权利客体享有个人财产权，但各个权利客体如果单独存在并不具有商业上的使用价值，只有组合在一起才具有商业上的使用价值。对于“客体的集合”，各个权利人享有排他权，但都不享有使用权，导致对“客体的集合”的使用不足。
　　（三） 扩展的反公地悲剧理论与专利丛林问题
　　扩展后的反公地悲剧，为专利丛林问题提供了很好的理论解释。现代专利权的一个突出特点，就是专利权人对其专利享有完全的排他性，但未必享有使用权（即实施权）。对于财产权权利束中的排他权和使用权，物权兼而有之，商标权、著作权、商业秘密等知识产权也兼而有之，但专利权却是一个例外。[11]在美国专利法上，专利权不包括实施权已经得到普遍认可。[12]专利权人可能受刑法限制而无权实施其专利，比如专利权人可以获得关于手枪的技术专利，但无权实施该专利；[13]专利权人可能受行政法限制而无权实施专利，比如医药发明人未获药品行政管理部门批准不得制药；更为重要的是，专利权人会因民事权利在使用上的冲突而无法实施专利，即改进专利权人未获得基本专利权人许可，不得实施自己专利。这种基本专利与改进专利在实施上的冲突，在商标权、著作权中表现得并不明显。[14]
　　随着专利数量的增长，特别是改进专利的膨胀，专利分布结构发生了从离散型向累积型的转变。在离散型专利分布结构中，一个专利对应一个商业化产品，因此专利权人在不取得他人专利许可、不侵犯他人专利情况下，通过自己实施或许可他人实施而把自己专利加以商业化。[15]但是，专利分布结构转变为以改进专利为主的犬牙交错的累积型结构后，往往需要对多个专利的集合加以实施，才能制造出终端产品。美国专利丛林现象最严重的计算机技术领域，往往需要包括数十个甚至上千个专利技术才能制造出一个商品，比如与计算机微处理器有关的专利就有9万多个，这些专利分别由1万多个权利人掌握。[16]
　　专利权的上述特点，即商业化产品往往覆盖多个专利权，满足了扩展的反公地悲剧理论的前提。对多个专利权“客体的集合”，每个专利权人享有排他权，但不享有实施权。按照扩展的反公地悲剧理论，将产生对各个专利权“客体的集合”的使用不足，也就是专利的商业化不足或使用不足。
　　三、美国专利政策的转折及其历史定位
　　（一）美国20世纪下半叶以来的“亲专利”政策走向
　　专利法中具体制度要素的变化，其效果大多可以归结为加强抑或削弱了专利激励。比如扩展可专利性主题范围、延长专利期限、降低授予专利的“三性”条件、扩大等同原则的适用范围、提高专利侵权救济水平等，都会提高专利制度的激励程度。20世纪下半叶，美国专利法在各具体制度上的变革，体现了加强专利制度激励、或者称“亲专利”的政策走向：
　　扩大可专利主题范围：美国判例法把可专利性主题范围扩展到生物体、基因、计算机软件和商业方法，例如： Diamond案判决生物体具有可专利性，[17]State St. Bank判决一种实用的计算系统具有可专利性；[18](作者：和育东，来源：知识产权)