政府干预不正当竞争行为的制度经济学思考(3)

　　与政府在经济活动中消极被动地掌握市场信息相反，竞争者参与市场竞争就是为了获取利润最大化，他们对竞争市场的了解会随着市场的变化而变化，处于一种动态的掌握之中，不法经营者实施了不正当竞争行为，最先发现的肯定是利益受损者而不是政府部门，如果《反不正当竞争法》进一步完善民事责任的立法，赋予利益受损者更多的直接诉权，他们就可以直接对不正当竞争者提起诉讼，由法院立案审查，会更加公平有效。
　　（三）《反不正当竞争法》对政府行为的惩罚机制不完善，使政府干预竞争的行为具有随意性
　　制度是众所周知的、由人创立的规则，其目的在于抑制人们有可能的机会主义行为。它们都对不服从行为实施某种惩罚。[8]所以惩罚功能是一项制度不可缺少的部分。没有惩罚的制度是无用的，只有运用惩罚，才能使个人的行为变得较可预见。
　　德国着名制度经济学者柯武刚、史漫飞在《制度经济学》一书中将制度按照起源不同划分为内在制度和外在制度。内在制度指依靠人类长期经验而形成的规则被足够多的人采用，被长期保持下去，通行于整个共同体。外在制度不同于内在制度，是由一个主体设计出来并强加于共同体的。
　　内在制度与外在制度的惩罚机制是不同的。作为“软制度”的内在制度，通常以共同体中其他成员的非正式惩罚为实现方式，具有可变异性，且大多靠共同体成员的自觉遵守。外在制度总是隐含着某种自上而下的等级制，往往借助于暴力的正式惩罚为其实现方式。另外，笔者认为，任何主体受到的惩罚都必须与其违反制度的获利相当，否则，惩罚将形同虚设。
　　《反不正当竞争法》是国家自上而下制定的法律，属于外在制度，因此，需要借助国家强制力保障实施，它所涉及的法律关系主体无论是执法主体还是竞争法律关系的主体都应当有正式的惩罚机制，而且这种惩罚机制需要与其违法成本成正比。
　　作为调整平等经营者之间竞争关系的法律规范，民事责任应当是主要的责任承担方式。在《反不正当竞争法》中，虽然对竞争主体规定了民事责任，但行政责任却是主要的责任承担方式。对政府实施干预不正当竞争的行为，在《反不正当竞争法》法律规范中仅有三条涉及。第三十条规定了政府及其主管部门违法的责任，主要是针对政府限制竞争的行为，责任承担方式为行政处分。这是政府自己违反《反不正当竞争法》所受到的处罚--内部处分，明显就将其地位与其他经营者进行了区分。第三十一条是专门针对反不正当竞争的执法主体规定的责任：“监督检查不正当竞争行为的国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予行政处分。”由此看来，执法主体受到的仍是行政处分。第三十二条简要的规定了包庇者的刑事责任，具体责任的追究机制完全交给了刑法。
　　《反不正当竞争法》是由各级工商行政部门来实施，而工商行政管理部门属于省以下垂直领导的机构，这种情况下，如何公正地执行竞争法，监督企业进行自由竞争呢？而且受到的惩罚大多数都是内部的行政处分，有多少违法的工商行政管理部门受到过处分，受到处分后又有多少部门能独立公正的进行执法？
　　所以，《反不正当竞争法》中对政府干预行为的惩罚机制还相当不完善，仅规定其承担行政处分责任是远远不够的，受到的处罚远远低于其违法成本，使得政府可以随意的进行执法，扰乱正常的市场竞争秩序，《反不正当竞争法》的执行将得不偿失。故笔者认为，在理清《反不正当竞争法》所调整的法律关系的前提下，明确政府在反不正当竞争中的地位和作用，对其干预竞争的行为制定严格的惩罚机制是修订《反不正当竞争法》的主要方向。
　　四、结语
　　从制度经济学的角度来说，政府的职能通常是：（1）保护公民的各项自由；（2）生产共享品；（3）再分配产权。政府干预竞争似乎不是其主要职责，但由于我国市场经济的发展还不完善，政府对经济活动的干预必不可少。另外一方面，赋予了其干预经济的权力，就应当有对应的制度限制其权力的运用。具体到《反不正当竞争法》，笔者认为，政府应当位居反不正当竞争法律关系的二线，由市场主体自我调节为主，使《反不正当竞争法》真正成为一部调整经营者之间平等竞争关系的法律，而不是调整国家与经营者之间的关系。另外，对政府为了有效维护市场竞争秩序而实施的干预市场竞争的行为，应当在《反不正当竞争法》或者是其配套法律法规中规定完善的惩罚机制，使政府行为受到相应的规制。(作者：汪媛媛，来源：北大法律信息网)