软件不正当竞争行为及其法律规制(5)

　　在民事责任的认定和追究方面，行为人的过错只有通过行为人的违法行为表现出来才有实际意义。而行为人的过错，总会通过一定的违法行为表现出来，只能通过行为人的行为才能了解与判断行为人的主观心理状态，才能准确而理性的把握过错的内涵。所以，在不正当竞争案件中，不应回避对行为人过错的判断。坚持过错认定的主客观统一标准，不仅是审理一些传统不正当竞争案件的要求，在适用一般条款的新型不正当竞争纠纷案件中，更应当秉持这一标准。
　　（三）消费者权益的扩张与新型不正当竞争行为规制
　　不正当竞争行为损害的不仅仅是市场中参与竞争的主体的利益，也严重损害消费者权益。尤其在网络环境下，经营者在用户的电脑上“杀伐征战”相互卸载同类竞争软件或干扰同类竞争软件的正常运行，严重危害到用户电脑的安全。
　　但我国现行《反不正当竞争法》却只规定了受损害的经营者有权提起赔偿损失的请求，消费者无权对经营者的不正当竞争行为提起民事损害赔偿诉讼。这一规定显然已不能满足消费者保护自身权益的需要，也限制了《反不正当竞争法》保护消费者利益功能的实现。在各国将保护消费者利益作为修改反不正当竞争立法的主要方面的大趋势下，我们有必要研究是否可以借鉴德国、瑞士等国的规定，对于停止侵害、排除妨碍等请求，赋予消费者组织请求权，从而整体保护消费者权益。消费者诉权的赋予也有利于规制目前愈演愈烈的软件不正当竞争态势。
　　【作者简介】
　　汪涌，单位为北京金诚同达律师事务所。
　　【注释】
　　[1]侯霞：“网络环境中新型不正当竞争行为的法律规制”，载《安徽工业大学学报（社会科学版）》2010年第1期。
　　[2]关于软件冲突的含义，参见http：//baike.baidu.com/view/1117741.htm，以及http：//www.hudong.com.刊裁的文章。
　　[3]参见北京市第二中级人民法院（2004）二中民终字第02387号民事判决书。
　　[4]参见北京市第一中级人民法院（2011）一中知初字第136号民事判决书，以及北京市高级人民法院（2011）高民终字第2585号民事判决书。
　　[5]关于“扣扣保镖”具体功能如下：1.保护隐私，阻止QQ静默扫描用户硬盘；2.防止QQ盗号，用360云安全体系精确查杀QQ盗号木马；3.QQ加速，禁用不需要的插件，大幅提高QQ运行速度；4.过滤QQ软件广告，让聊天更清爽；5.清理QQ垃圾，清除冗余和临时文件；6.QQ体检，检测QQ安全性并修复QQ软件漏洞，并一键修复；7.保护QQ安全，阻止QQ设置被恶意修改，自动扫描传输文件；8.360“扣扣保镖”默认不修改QQ任何设置，所有功能都必须由用户主动选择触发，并可随时启用和恢复；9.禁用侧边栏不必要的面板，让QQ界面看起来不再繁琐，运行更流畅；10.自动清理不必要的QQ表情；11.去除QQ插件，用户可以自主选择QQ插件启用。参见http：//baike.baidu.com/view/4603102.htm。
　　[6]2010年北京奇虎科技有限公司与北京金山安全软件有限公司、可牛科技有限公司的杀毒软件拦截纠纷（可牛公司的可牛杀毒以及金山公司金山网盾，均被奇虎公司从云端/服务器端发出指令拦截），以及北京奇虎科技有限公司与深圳腾讯计算机技术有限公司之间的“3Q大战”。
　　[7]参见王晫：“强行安装软件并植入信息构成不正当竞争”，载《人民司法》2008年第6期。
　　[8]参见北京市第一中级人民法院（2005）一中民初字第5456号民事判决书。
　　[9]参见北京市第一中级人民法院（2010）一中民初字第10831号民事判决书。
　　[10]参见北京市朝阳区人民法院2010朝民初字第37626号民事判决书。
　　[11]比如《德国民法典》第823条第1款；《荷兰民法典》第140条；《意大利民法典》第204条，《日本民法》第709条，我国台湾地区民法典第184条等等。(作者：汪涌，来源：网络)