软件不正当竞争行为及其法律规制(4)

　　从我国目前司法实践可以看出，法院在审理此类新型不正当竞争案件时，由于缺乏法律具体规定，在具体法律适用方面，均围绕《反不正当竞争法》第2条规定，即规范市场竞争的原则条款展开，分析论证有关涉案行为的正当性。这种以不变应万变的做法倒也简便，似乎也能解决燃眉之急，但面对网络环境下花样迭出的竞争手段，近20年前的立法已显简陋，新型竞争行为所提出的问题，立法理予以回应。值得重视的是，在适用诚实信用原则论证新型不正当竞争行为过程中，法院似乎都有意或无意遗漏了一般民事侵权对行为人（经营者）主观过错的要求。面对利用软件技术实施的新型不正当竞争行为，是否可以避开行为主观过错认定，以及应该采取何种态度判断经营者竞争行为的主观心理状态，既能有效制止恶意侵权，又可保障自由的竞争环境值得研究。
　　（二）主观过错的认定与软件不正当竞争行为规制
　　通常认为，不正当竞争行为是一种违法行为，属特殊类型的侵权行为。根据我国民法的一般原理，侵权责任的承担应当以过错为要件。无论是《反不正当竞争法》第二章规定的不正当竞争行为，还是依据一般条款认定的不正当竞争行为，都需要确定经营者主观过错，才可定性其行为构成不正当竞争。在一些传统的不正当竞争行为中，比如商业贿赂、侵犯商业秘密、仿冒行为等，对经营者主观过错的认定相对比较容易。而对于新型的不正当竞争行为，特别是软件冲突（不兼容）案件，主观过错的判断则存在很大的争议，有的法院为回避争议，在一些案件判决中不再分析论述甚至不再提及经营者（行为人）的主观过错。
　　关于过错，理论上存在两种学说，即主观说与客观说。主观过错说是大多数大陆法系国家所奉行的学说。[11]以《德国民法典》为代表，该种学说理论基础源自耶林关于“客观的不法与主观的不法”的划分。主观错说的核心是，过错是指行为人的主观方面，即故意或过失的心理状况，因而应把过错与行为的不法性区分，“过错与人相关，不法则是对行为的描述”。[12]主张客观过错说的观点认为，过错不是主观意思之欠缺，而是从人的行为评价出发，认为过错系行为人行为没有达到一定标准，即行为对注意义务之违反。不（特别）关注人的主观上的状态，而是将着眼点放在行为人外在的客观行为举止方面，认为行为人应当像善良管理人一样尽到注意义务。依据客观过错说，侵权行为的构成要件是三个，即过错、损害与因果关系。其中，过错是客观的，过错是侵权人行为的违法性质，而不是或主要不是侵权的主观心理状态。
　　对于软件等新型竞争手段而言，采取何种学说来判断经营者的过错更科学？如果采取主观过错说，就需要抛开行为的违法性，独立判断行为人主观心理状态，则这一判断在现实中几近不可能。就软件冲突而言，客观上不同经营者的软件发生了冲突，理论上可以分析经营者的主观状态，但实际上却难以发现与证实，结果就很有可能会不适当地限制了行为人责任。如果采用客观过错说，将主观过错与行为的违法性混为一谈，也难以得出正确的结论。比如，如果经营者A的软件与经营者B的软件发生冲突，就认定A存在主观过错，构成不正当竞争，恐怕也是难以保证这一认定是客观的。不排除A故意而为的可能，但现实中软件冲突是一种正常现象，即使A公司完全没有过错，也可能导致出现软件冲突的情况。甚至还存在B公司故意造成软件冲突的可能。可以看出，客观说虽然可以减轻一方的举证负担，但割裂了意志与行为关系，不能准确说明客观过错的内容和本质，容易不当地给行为人扩大责任。
　　本文认为，要合理规范网络环境下出现的软件等新型不正当竞争行为，可以考虑采纳我国民法学者提出的主客观过错统一说，[13]过错既是一种心理状态，又是一种客观行为。行为人的心理状态，必然通过具体行为体现出来。判断一个人有无故意或过失，总和一定的行为联系在一起，并以某行为为前提和条件。如果没有一定的行为，不管怎样的心理状态，都谈不上有过错。首先，过错是一种可非难的心理状态，能够充分体现法律对行为人惩罚和教育功能。如果仅仅根据行为人的外部行为而责令其承担民事责任，就不可能充分实现过错的制度价值。其次，过错的概念功能主要是评价的，而不是单纯描述的。因此，无论是个人的心理状态，还是行为意志状态，对于法律规范来说都不过是判断和评价的对象，亦即被认识的客观社会现象。[14](作者：汪涌，来源：网络)