软件不正当竞争行为及其法律规制(3)

　　（四）云技术被应用于不正当竞争
　　云计算（cloud computing），属于广义上的分布式计算技术的一种，是通过网络将庞大的计算处理程序自动分拆成无数个较小的子程序，再交由多部服务器所组成的庞大系统经搜寻、计算分析之后将处理结果回传给用户。通过云技术的应用，网络服务提供者可以在数秒之内，处理数以千万计甚至亿计的信息，达到和“超级计算机”同样强大效能的网络服务。简单的云计算技术在网络服务中已经随处可见，例如搜寻引擎、网络信箱等，使用者只要输入简单指令即能得到大量信息。在互联网安全服务行业，大量企业都已（或已宣称）使用了云技术，如诺顿、卡巴斯基、瑞星、奇虎、金山、腾讯公司等等。目前出现的一种新型不正当竞争手段，就是云计算技术被用于恶意攻击等。通过云技术手段实施不正当干扰行为通常有几种表现形式：1.经营者通过云技术发送文字信息，比如在“3Q大战”中双方在用户（软件客户端）的弹窗信息，软件安装运行过程中弹窗提示等，诋毁竞争对手产品或服务；2.经营者云端（服务器）发送指令，直接卸载竞争对手产品或干扰竞争对手产品正常运行，甚至直接攻击竞争对手服务器等。2010年，我国互联网领域先后发生的两起大的争端的背后都或多或少出现了云技术的身影，给经营者与整个竞争环境造成的冲击相当严重。[6]
　　目前，我国尚没有规范云技术应用的法律制度，对利用云技术提供服务或实施某种行为的记录保存要求也欠缺相关规定，对利用云技术实施的不正当竞争行为在认识上尚嫌不足，更遑论在制度层面进行有效规制。虽然有效的技术抗衡与积极的事后补救措施可以在一定程度上遏制或缓解不正当竞争者的非法行为，但要从根本上打击这类不正当竞争，仍需要从制度建设与技术发展两个途径予以解决。在制度层面，要尽快立法规范与引导云技术的发展与应用，强化对云技术应用的日常监管，同时也要适应技术发展的需要，调整对证据形式、取证方式等的要求，并可考虑在证据固定过程中，引入专家提供技术支持等。
　　三、软件不正当竞争行为的法律规制
　　网络环境下利用软件技术手段实施的新型不正当竞争行为表现多样，竞争手段差异化明显，简单套用现行《反不正当竞争法》里列举的具体不正当竞争行为类型难免有削足适履之感，而且在责任承担的方式上与传统不正当竞争行为的法律责任也应该有所不同。在现行法律框架下，应该根据《反不正当竞争法》的立法目的能动司法，以及时有效规制该种新型不正当竞争行为。
　　（一）一般条款的扩张与软件不正当竞争行为的规制
　　由于我国《反不正当竞争法》缺乏对软件不正当竞争行为的具体规定，人民法院基本上都是通过适用《反不正当竞争法》第2条第1款的原则规定来认定。而具体的考量标准则是诚实信用原则和公认商业道德。比如，在软件安装使用不正当竞争纠纷中，先将有关软件认定为恶意软件，再行分析判定经营者是否通过该软件实施了损害竞争对手合法利益的行为，以及是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德，并以此为基础来判定经营者的竞争行为是否构成不正当竞争。[7]如某法院认定“被告违反诚实信用原则，利用开发软件的方式，……干扰了原告网站的正常运行，损害了原告及其客户的利益，构成不正当竞争。”[8]2010年北京金山安全软件有限公司与北京奇虎科技有限公司不正当竞争纠纷互诉案件中，法院在对奇虎公司的行为（恶意卸载、恶意干扰金山公司软件、恶意诋毁产品声誉等）时，也是开宗明义，直接表明经营者“应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”。并认定，被告的360安全卫士软件在自身安装、升级、运行的过程中采用弹出提示框的方式，引导用户在提示框中进行同意卸载金山网盾的操作。360安全卫士软件中上述设置阻碍了用户使用金山网盾，易对相关公众产生误导，违反了市场交易中应当遵循的自愿、平等、公平、诚实信用的原则，构成不正当竞争。[9]同样，“3Q大战”引发的不正当竞争诉讼中，法院认为，在市场经济中，鼓励正当的市场竞争，有助于实现经济的良性发展。但在具有竞争关系的经营者进行竞争时，应当遵循诚实信用和公认的商业道德，不得实施不正当的竞争行为。360对腾讯QQ2010的评价的词语和表述，带有较强的感情色彩并具有负面评价效果和误导性后果。尤其是，这些表述不符合诚实信用的商业准则，不符合维护市场正当合理竞争秩序的要求。[10](作者：汪涌，来源：网络)