表演者权的迷失与回归 ——兼评《著作权法》送审稿相关条款(6)

　　五、理念的澄清与制度完善
　　（一）理念的澄清
　　应当明确作为自然人的表演者在整个的表演者权制度中居于核心地位。如果没有表演者颇具独创性的表演，表演者权将沦为“无源之水，无本之木”。作为著作权制度的一部分，表演者权应当遵循保护实际表演者和演出活动优先的原则。如果表演者失去此种优先地位，将会丧失在后续谈判议价中的地位和能力。这种优先具体体现在表演者范围的界定，人身权、财产权的归属以及表演利益的分配上。从法经济学视角来看，表演者权制度作为表演活动的产权化机制，也要符合产权高效的理念。具体的权利配置、行使以及转让机制应当尽量降低内部谈判、交易成本，拉大表演活动价值与其创作成本之间的差距。
　　（二）具体制度的构建
　　基于以上理念，针对《著作权法》送审稿有关表演者权规定存在的不足，将其具体制度设计阐述如下 ：
　　1.针对人身性权利归属模糊的情况，应当坚持人身权的不可分性，遵循表演者权体系的内在一致性，规定凡属人身性权利的只能归属于作为自然人的表演者。但考虑到特殊情形，可以允许双方约定人身性权利的具体行使方式。在不违背双方意思自治、法律强制性规定和不损害社会公共利益的前提下，允许财产性权利自由行使、转让。至于相应报酬的多寡，法律难以做出明确规定，应以双方合同约定以及表演者的劳动付出作为衡量标准。
　　2.针对职务表演以及集体性职务表演压缩基本条款适用的问题，需要在《著作权法》中，明确职务表演的构成要件，对之作严格解释，将之限定在特定的范围之内。可以表述为“在职期间，为完成单位任务，且整个表演活动主要依赖、利用单位的物质、技术条件，并由单位承担责任的表演为职务表演”。在《著作权法实施条例》中需要进一步明确：构成职务表演中的表演者与演出单位应当存在劳动关系；表演活动应当是表演者在演出单位中所应当履行的职责，临时性演出工作以及与单位正常演出活动没有直接联系的表演，不属于职务表演范畴；演员以独立身份签订、参与的演出活动不属于完成单位工作任务；相关物质技术条件为表演者个人难以具备，一般情形下只能由单位提供且是专为该次演出提供；因演出活动产生的责任只能由演出单位承担。同时建议删除集体性职务表演的相关条款，将之纳入到职务表演的范畴中进行规制，以避免因其标准不明而可能造成的适用混乱。在个案尤其是京剧等传统曲艺节目中还应当充分考量演出活动的性质、形式和内容。
　　3.强化集体合同路径下表演者权的实现。与完善法律相比更为现实且紧迫的任务是建设培育具有独立地位，代表表演者利益的第三方，提升表演者工会或协会在权利归属、利益分配上的谈判议价能力。同时，借助著作权集体管理制度和延伸性集体管理组织，为表演者权利人与表演活动使用人之间搭建便捷的交易平台。增强表演者权制度与《合同法》、《劳动合同法》的衔接与协调，在作为特别法的表演者权制度未有涉及时，可以依靠《合同法》、《劳动合同法》共同构建起合同路径下更为公平合理的权利保障、利益分配机制。
　　只有在此基础上才能探索更为公平高效的表演者权转让、授权、交易机制，促进表演活动的高效产权化、商品化，也才能打造更为公平合理、更富有活力的表演者权激励机制，增强对于实际表演者和原创表演活动创新驱动的活力，促进原创表演作品的繁荣。
　　结语
　　表演者权以保护实际表演者权益和鼓励原创表演为首位，送审稿虽有诸多进步但仍需进一步厘清表演者人身权与财产权的归属；删除集体性职务表演规定，将之纳入职务表演的范畴中进行规制并明确职务表演的判定标准；完善包括权利转让、许可在内的细节设计，强调集体合同路径下表演者权的实现，更加侧重保护实际表演者。
　　注请点击此处查看隐藏注释[1][西]德利娅·利普希克：《著作权与邻接权》，联合国教科文组织译，中国对外翻译出版公司2000年版，第291页。(作者：未知，来源：西南知识产权)