表演者权的迷失与回归 ——兼评《著作权法》送审稿相关条款(5)

　　当投资人与表演者利益趋同时，双方都会努力维护表演形象防止第三人的歪曲行为。但当权利单独归属投资人时，考虑到维权成本与收益，投资人可能会漠视某些歪曲行为。司法实践中针对法人精神损害的模糊态度也打击了投资人维权的积极性。在投资人与表演者利益冲突交恶时，还存在投资人歪曲表演形象的可能，但此时表演者已“法定转让”或“约定转让”其权利，难以有效维护自身权益。这进一步证明了表演者权制度乃至著作权制度的内部冲突，一方面承认了著作人格权，另一方面又违反了人格权专属性。[21]
　　2.照搬职务作品制度设计，忽视了表演领域自身特殊性。送审稿欲借助职务表演制度调和特殊情况下所有权归属与产权利用的矛盾，降低内部谈判成本，但其忽视了表演领域与文字作品创作的不同。以文字作品为例，一般情况作者本身相对独立，作品创作多是独创或者少数合作创作完成。作者与单位之间存在劳动关系且是为了完成单位工作任务的创作相对而言处于少数，可以看作是例外情况。但在表演领域，大部分表演者是以演出单位员工的形式存在的，即使当红影星也多是加盟特定娱乐公司谋求长远发展。若按照职务作品规则理解职务表演，绝大多数形式的表演活动可以归入到职务表演的范畴中来，按照职务表演的特殊规则进行分配。也就是说职务表演制度实际是将特殊归属分配规则应用到普遍情形下，绝大多数表演将通过合同约定完成权利归属，这极大地挤压了三十三条、三十四条等奠定表演者权基础的刚性条文在权利归属问题上的适用空间。
　　按照送审稿规定集体性职务作品权利直接归属于演出单位，但草案并未涉及集体性职务表演的判定标准和范围，这与职务作品中著作权归属单位的特殊情形进行要件明确、示例列举、严格解释，并将之确定在限定范围的情况大相径庭。[22]判定标准的模糊也会导致解释适用中的矛盾，尤其是在传统戏剧表演领域，当表演以剧团形式演出时，有些曲目虽参演人数众多但多是主角占据核心，观众也往往是慕主角之名而来，主要演员对于整个的戏剧的演出起到无法替代的作用。若以演员主次关系来看，则可能不属于集体性职务表演，但若以人数为标准则其属于集体性表演。在表演者权领域，投资人会充分利用集体性职务表演模糊性，偷换概念或者扩大集体性表演的范围，挤压基本规则的适用空间，将诸多边缘地带的表演活动纳入到集体性表演中来以攫取权益。
　　3.“自愿即公平”理念下的合同路径。交易风险或者费用的存在导致不同的资源使用集约度，合同即是资源整合配置和利益分配机制，表演者权亦试图通过合同路径[23]实现表演商品化和权利集约化。
　　（1）“自愿即公平”的理念助长了实际不平等。虽然演艺业繁荣提升了表演者地位，但表演者与投资人间的庇护关系依旧存在，表演者对投资人依旧有着强烈的人身依附关系。劳资双方力量悬殊，表演者鲜有讨价还价的谈判议价能力。送审稿第三十七条第二款规定若无约定或者约定不明，通过“推定转让”、“推定授权”将前述权利归属制片人，这种推定意味着表演者的权利将受到极大削弱，表演者权利保护只能基于以下两种途径：通过事先合同约定和事后的获酬权补偿。[24]但个人获取知识信息需要耗费时间资源，而且处理信息、制定计划能力有限，[25]事先难以准确预测表演的市场价值和后续利用。且就合同而言关于表演事项、演出纪律、竞业禁止、违约金等表演者义务性格式条款占据大部分。投资人在权利归属、利益分配占据优势地位，表演者不得不“自愿”作出妥协。
　　（2）忽视了集体合同对于表演者权利益的维护。集体合同是工会组织（或劳动者代表）代表劳动者与用人单位（或雇主、雇主组织）就各项集体性劳动关系问题进行协商而缔结的协议。[26]对于存在劳动隶属关系的表演者而言，理论上集体谈判能够凝聚分散的劳动者力量，增加其谈判议价能力，有利于平衡表演活动各方的利益关系。但至今为止，集体合同在表演领域并未发挥其预设的应有作用。更为现实的因素在于我国并没有强有力且地位独立的表演者协会组织，[27]即使诸如中国演出行业协会、中国影视演员协会等多隶属于政府机构，入会门槛高，纵观其成员单位多是各类演出公司、知名演员，类似于荣誉机构，加入其中更多是身份象征。这些协会缺少独立地位和谈判议价经验能力，即使存在集体谈判，集体合同也多未经认真讨论协商，合同的格式化、形式化现象严重。(作者：未知，来源：西南知识产权)