对“小米乐视口水战”法律问题之探讨(4)

　　小米公司是否构成虚假宣传的关键点在于，其言论是否是虚假的并引起了消费者的误解。小米公司曾表示：“小米电视内容比友商（乐视）多一倍。”对此，乐视回应：“小米电视中的节目并不是完全免费的，用户只有通过付费才能观看所有节目。”但根据华东政法大学阮开欣博士的体验，小米电视用户实际可以收看到小米电视中大部分节目，只有一小部分是收费的。因此，小米电视部分节目收费并不能说明小米有关节目数量的言论是虚假的。此外，乐视还认为：“小米把别人的内容当自己的，已沦为笑柄；免费内容很多是片花，纯属笑谈。”小米通过与优酷、土豆、爱奇艺、搜狐视频、PPTV、PPS、风行视频、芒果 TV 等国内最大的在线视频内容提供商合作，取得了权利人的许可，并没有违反《著作权法》以及相关法律的规定。此外，小米不仅在视频总量上比乐视多，在电影、电视剧、综艺节目等类别中均超过了乐视，该结果还经过北京方圆公证处的公证。因此，如果乐视不能进一步提供明确证据说明小米宣传的内容是虚假的，其回应不仅不能证明小米涉及虚假宣传，还有可能涉及商业诋毁。

　　四、乐视、小米论战所反应的现行立法之不足

　　（一）我国著作权法中缺乏有关“信号盗版”内容
　　深度链接所造成的“信号盗版”的问题，从内容上来说应当属于著作权法调整的内容。在美国和欧洲，法院也是通过扩张解释“公开传播权”来解决这一问题。[9]然而我国现行著作权法并未对此做出规定，理论界和实务界也存在争议。在我国，主要是通过《反不当竞争法》和广电总局办公厅印发的《持有互联网电视拍照机构运营管理要求》来规制深度链接问题。《北京市高级人民法院关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）》（试行）中第七条规定：“提供搜索、链接服务的网络服务提供者所提供服务的形式使用户误认为系其提供作品、表演、录音录像制品，被链网站经营者主张其构成侵权的，可以依据反不正当竞争法予以调整。”[10]但是根据行政法相关原理，这种处理方法是不当的。首先，北京市高院颁发的指导意见只能作为北京法院处理案件的依据，不能直接作为全国法院处理相关案件的依据。要将该司法解释作为全国法院处理相关案件的依据，就应该由最高院出台相关司法解释。否则，该条对于其他法院仅具有参考价值，并不能直接作为定案依据。其次，以《持有互联网电视拍照机构运营管理要求》来规制“深度链接”问题有违行政立法的相关规定。行政立法是指有权制定行政法规和规章的国家行政机关依据宪法和法律制定行政法规和规章的行为。[11]只有依法取得行政立法权的国家行政机关才能依据宪法和法律来制定相关法律法规。而广电总局办公厅只是广电总局内的一个内设机构，其不具有行政主体资格，不可能具有行政立法权，不能制定法律法规。因此，其印发的《持有互联网电视拍照机构运营管理要求》不是法律、行政法规，只是行政规定。根据行政法相关规定，法院在审理行政案件时，不得依据、参照行政规定做出判决；行政规定也无权作出涉及公民、法人或其他组织权利义务的规定。[12]广电总局以一个于法无据的行政规定作为依据，要求互联网电视平台整改，甚至吊销其业务牌照，其行为的合法性是值得质疑的。
　　（二）广电总局181号文内容违反技术中立原则
　　版权法中的“技术中立”原则也称作“实质性非侵权用途原则”或“普通商品原则”。其含义为：如果被告提供的某种商品同时具有合法和非法用途，则可以免除其侵权责任。[13]我国大多数学者认为，“技术中立”原则溯源于美国联邦最高法院1984年判决的环球电影制片公司诉索尼公司案。在该案中，索尼公司的卡带式录像机虽然可能用于帮助侵权，但其同时也具有实质性非侵权用途，法院因而认定卡带式录像机本身不构成侵权。该标准也被称为“索尼标准”或 “索尼原则”。[14]根据该原则，如果“产品可能被广泛用于合法的、不受争议的用途”，即“能够具有实质性的非侵权用途”，即使制造商和销售商知道其设备可能被用于侵权，也不能推定其故意帮助他人侵权并构成“帮助侵权”。 在2005年米高梅制片公司诉Grokster公司案中，法院又进一步对“技术中立”原则进行了限制。最高法院清楚地指出：“索尼案”所确立的“实质性非侵权用途”标准不是判断法律责任的唯一依据，只要能够证明产品提供者具有引诱他人侵犯版权的意图，仍然可以认定“帮助侵权责任”。 这样一来，最高法院就将“实质性非侵权用途”标准的适用加上了一个严格的前提--除了产品被实际用于侵权行为之外，没有其他证据能够证明销售者有意教唆和引诱他人侵权。换言之，如果销售者帮助他人侵权的意图已得到了证明，则根本没有“实质性非侵权用途”标准的适用余地。[15]在我国，技术中立原则被公认为是基本原则。[16]技术中立原则也曾被用作为被告抗辩的理由。在上海步升音乐文化传播有限公司诉北京百度网讯科技有限公司案中，百度就辩称自己是一家中立的搜索引擎服务提供商，按照技术规则为网络用户提供全面有针对性的搜索结果，供用户查询和使用。因此，根据技术中立原则，互联网终端产品可以设置外链，但这些外链必须具有实质性非侵权用途。(作者：石振东，来源：华政东方知识产权)