对“小米乐视口水战”法律问题之探讨(2)

　　（二）乐视、小米是否违反了广电总局181号文
　　广电总局181号文总共有四部分21条，其中第二部分第一条与本次争议关系最为密切，其内容如下：
　　“二、互联网电视内容服务管理要求
　　1.互联网电视内容服务平台只能接入到总局批准设立的互联网电视集成平台上，不能接入非法集成平台。同时，内容服务平台不能与设立在公共互联网上的网站进行相互链接。”
　　根据上述规定，我们可以得出结论：任何互联网电视集成平台都不得设置深度链接。根据上文所述内容以及现有证据，乐视、小米显然都存在设置深度链接的行为。例如，在乐视电视上随机打开《黄飞鸿之英雄有梦》，点击其他内容来源的内容后，出现站外链接。在小米电视上可以通过安装第三方应用“泰捷视频”来观看其他平台的影视作品。[2]这些行为都是典型的设置深度连接的行为。因此，根据广电总局181号文，双方都存在违规行为。
　　（三）乐视、小米是否违反了著作权法相关规定
　　由于广电总局181号文只是行政规定，其效力较低，不能作为法院判决的直接依据，因此，我们有必要讨论著作权法对于深度链接问题的规定。在美国，法院通过扩张解释“公开表演权”来处理相关案件。例如在AmericaBroadcasting Companies ,Inc v TV Catchup Limited and others一案中，法院就是通过这种方式做出了判决。欧洲法院则是通过扩张解释“公开表演权”的方式处理相关案件，例如在BroadcastingLimited and others v TV Catchup Limited and others一案中，法院通过这种方式判定被告侵权。
　　对于该问题，我国现行《著作权法》并未作出明确规定，理论上也存在一定的争议，主要有以下几种观点：
　　1.深度链接是否侵权，主要看我国《著作权法》是否承认临时复制
　　传统意义上的复制，需要将作品较为持久的“固定”在有形载体之上。而深度链接设置者显然没有将第三方服务器中的作品较为持久的“固定”在其服务器中，不属于传统意义上的复制。深度链接设置者通过该链接将第三方服务器中的作品临时存贮在其服务器内存中，供公众欣赏，其本质上是一种临时复制行为。该行为是否侵权，主要取决于我国《著作权法》是否肯定临时复制。如果肯定临时复制，那么深度链接行为无疑侵犯了著作权人的复制权；如果否认临时复制，那么该行为就不构成著作权侵权。考虑到我国发展现状和著作权保护现状，承认临时复制毫无必要，我国主流观点也认为临时复制并不在复制权的调整范围之内，因此深度链接不构成著作权侵权。[3]
　　2.深度链接侵犯了信息网络传播权
　　该观点认为，我们应该以“用户感知标准”作为判断深度链接行为是否侵犯信息网络传播权的标准。根据“用户感知标准”，网站是否侵权是由用户的感知来确定的，与该作品的复制件实际所在无关。如果用户认为自己是在设链网站上观看作品的话，那么无论该网站的服务器上是否存贮有相关作品，都构成著作权侵权。此外，设置深度链接行为能够给设链者带来巨大收益，同时损害了被设链者的利益，如果著作权法不对这一行为加以规制，显然是不合理的。在上海步升音乐文化传播有限公司诉百度案，水星唱片有限公司等十一大唱片公司诉雅虎案，数字唱片公司诉百度和搜狐案中，法院均采取了这一标准。
　　3.我国著作权法并不能规制深度链接行为
　　该观点认为：“‘用户感知标准’并不符合信息网络传播权立法原意，应当采用‘服务器标准’”。[4]我国著作权法对信息网络传播权的界定来源于1996年《世界知识产权组织版权条约》：“以有线或无线的方式向公众提供作品，从而使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。从该定义来看，只有将作品上传至向公众开放的服务器，才能使作品处于“能够为公众获得的”状态，才可能构成信息网络传播行为。而WIPO对于WCT第8条有项议的声明更是进一步支持了上述观点。该声明写道：“仅仅是为促成或进行传播提供实物设施或设备的不致构成本条约或《伯尔尼公约》意义下的传播”。[5]因此，设置深度链接的行为根本就不是一种信息网络传播行为，不可能侵犯信息网络传播权。而根据著作权法其他专有权利来规制这一行为又存在一定的困难，因此我国现行《著作权法》并不能规制这一行为。笔者同意这一观点。 (作者：石振东，来源：华政东方知识产权)