对“小米乐视口水战”法律问题之探讨(3)

　　三、小米的言论是否属于不正当竞争

　　（一）小米的言论是否构成商业诋毁
　　所谓商业诋毁行为，是指经营者自己或者利用他人，通过捏造、散布虚伪事实等不正当手段，侵害竞争对手商誉的行为。[6]我国《反不当竞争法》也对商业诋毁行为进行了规制。《反不当竞争法》第十四条规定：经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。一般来说，只要符合以下四个要件就构成商业诋毁：1.主体为竞争关系中的经营者。2.侵犯了他人的商誉以及竞争秩序。3.侵权人主观上是故意的，即行为人明知自己的行为会发生损害他人商誉的结果，但希望或者放任这种结果发生。[7]4.侵权人以捏造、散布虚伪事实等方式实施了具体的贬低他人商誉的行为。
　　小米的言论是否构成商业诋毁，主要要分析其言论是否是真实的。小米曾表示：“乐视TV存在设置外链行为，违反了广电总局181号文。”虽然小米向新闻媒体表述这句话是故意的，其目的是贬低乐视公司的商誉以提高其市场份额。但是，这句话表述的是一个客观存在的事实，乐视TV确实存在设置外链的行为，这种行为是被广电总局181号文明令禁止的。因此，笔者认为，这句话不符合认定商业诋毁行为的要件4，不能将其认定为商业诋毁。如果这句话会导致一般公众认为小米电视不存在设置外链行为，则有可能构成其他不正当竞争行为。
　　此外，小米又表示：“乐视强制捆绑每年490元年费。”笔者以为，这句话具有构成商业诋毁的嫌疑。我国《反不当竞争法》第12条对于强制捆绑的搭售行为做出了规定：“经营者销售商品不得违背购买者的意愿搭售商品或附加其它不合理的条件。”全
　　国人大常委会法制工作委员会在《反不正当竞争法》释义中对于该条做了进一步解释：“反不正当竞争法所称搭售以及附加不合理条件, 指的是经营者利用其在经济和技术等方面的优势地位, 在销售某种产品时强迫交易相对人购买不需要、不愿购买的商品, 或者接受其它不合理的条件。这种行为违反了公平竞争的原则, 妨碍了市场的自由竞争, 也影响了交易相对人自由选择商品的经营活动, 因而具有明显的反竞争性质。”由此可见, 构成搭售行为的要件是违背购买者意愿和经营者自身具有经济和技术的优势。但是根据现有信息，我们不能够认定乐视的捆绑销售行为违背了购买者的意愿。而且，网络视频服务行业具有多家公司，竞争较为激烈，乐视公司是否具有明显的经济和技术优势是存在疑问的，消费者完全可以不选择乐视而选择其他公司。因此，乐视并不存在强制捆绑销售的行为。小米的言论很可能会使不了解相关法律的公众误认为乐视的捆绑销售行为是违法的，从而降低其商誉。小米主观上是故意的，客观上又通过散布虚假消息的方式损害了乐视的商誉，符合商业诋毁的要件。
　　（二）小米的言论是否构成虚假宣传
　　所谓虚假宣传，是指经营者在商品上或者以广告或其他方法，对商品或服务的质量、制作成分、性能、产地等情况作引人误解的虚假宣传的不正当竞争行为。[8]我国《反不当竞争法》第五条第四款和第九条对于虚假宣传行为做出了规制。《反不当竞争法》第五条第四款规定：“第五条：经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手......（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。”；第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”根据我国《反不当竞争法》规定，理论上又将其分为伪造或冒用质量标志、伪造产地、采用其他方法对商品质量对商品质量做引人误解的虚假表示、虚假广告宣传和其他虚假宣传行为。(作者：石振东，来源：华政东方知识产权)