商品加工转售中如何认定 商标权用尽与商标侵权(3)

　　可见，世界主要法域的法律和司法实践都认为，商标权用尽抗辩的主要目的在于保证商品自由流通，因而其适用范围也应当仅限于商品的销售，不应包括对于产品的改装翻新等实质性改变商品性质的行为。如果转售者对于产品进行了实质性改变，则必须对于改装行为及其与原装产品的区别进行完整充分的披露以避免消费者的误认。
　　在本文所论的两个案件中，被告分别从事了翻新和雕刻加工注册商标商品的行为。 对于旧手机的翻新及打火机的雕刻加工均改变了商品的外观及形状等商品的性质，均构成对于商品状况的改变。因而，上述行为均超越了权利用尽抗辩的范围，不能够适用该抗辩。
　　2、对于产品进行翻新或者再加工的行为是否构成侵权行为
　　2.1 阻断商标与商品联系的行为应构成侵权
　　从上述规定可以看出商标权人无权禁止商品的继续销售；但并非不能禁止对已售商品未经许可再度加工或者翻新等行为。一个产品自售出之日起，由于所有权发生了变化，新所有人理应享有包括对商品的再销售在内的处分权。然而，由于商品上附着的商标权继续存在，这种处分并非是无条件的。现实中可能出现几种处分的方式：第一，将商品的商标除去，贴上自己的商标再销售，即换标不换物；第二，商标不变的情况下对商品进行加工、翻新、重新包装等行为后直接销售，即换物不换标。
　　根据商标的三元结构理论，商标权是由使用主体、商标使用的对象（商品）以及商标标志组成的统一体，三个要素共同组成商标。[10] 切断其中任何一个联系链条，都可能损害商标的功能，进而构成对注册商标专用权的侵犯。
　　针对前述第一种情况，新商标法第五十七条之（五）明确规定，未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的，属于侵犯注册商标专用权的行为，学理上称为“反向假冒”。而对于第二种情况，我国虽然没有明确的法律规定，但是其内在的法律逻辑与前一种情况是相通的，即改变商品与改变商标一样，都会切断商标标识与商品的链条，进而损害商标的识别功能。因此，在第二种情况下未经商标注册人许可翻新或者雕刻加工注册商标商品的行为仍然可能构成侵权。
　　2.2 翻新和再加工行为构成对商标的使用，因而构成侵权
　　我国《商标法》第五十七条明确规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，抑或在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯商标专用权的行为。
　　《商标法》第四十八条规定，商标法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。我国《商标法》第四条规定，自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对商品和服务，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。
　　可见，对包括改装加工在内的生产经营活动中的产品可以申请注册商标。其申请注册之后，注册人应当有权对商标进行使用并禁止他人未经许可的使用，而改装加工无疑是商标使用的一种具体方式，而未经许可对于注册商标商品进行加工改装可能构成对注册商标专用权的侵犯。
　　退一步说，即便有关加工不能够完全等同于生产行为，加工行为本身也是一种服务，可以申请服务商标。《国家工商总局商标局类似商品和服务区分表第十版》中第四十类服务就包括“金属材料处理或加工”这一项服务。《区分表》第四十类的注释特别指出其包括“在物质的生产或者建筑物建造中的材料服务，如切割、加工成形，磨光或镀层方面服务”。
　　所以，有关加工人员完全可以加工行为申请注册商标。这也从另外一个侧面说明，加工者有义务对其加工服务进行说明或标注，否则可能会造成消费者对于商品或服务来源的误认，进而侵犯他人在有关商品或者服务上的注册商标专用权。(作者：冯超，来源：知产库)