商品加工转售中如何认定 商标权用尽与商标侵权(2)

　　此项要求的原理在于，商标权权利用尽的目的是为了保证商品的自由流通以及寻求商标权人与社会公众之间的利益平衡。因此，要商标权人的合法利益就必须赋予权利人对于商品首次销售的控制权以及获得相应对价的权利。
　　因此，非由商标权人同意的首次销售不能够引起权利用尽的后果。
　　本文所讨论的甲案件中，张某从非法渠道收购旧手机明显违背了商标权人的意愿，超越了权利人对于有关商品的商标权许可范围。在乙案件中，李某从走私者及其他非法渠道购入光板打火机的行为一方面违反了《海关法》等强制性法律法规，可能给包括权利人在内的各方带来巨大的法律风险，另一方面有关行为也明显违背权利人的意愿。
　　其次，商标权的用尽抗辩应当仅适用于销售行为，而不包括其他翻新或者加工等改变商品状况的行为，或至少对翻新加工的发生应当充分披露，以防止消费者的混淆和误认。
　　(1)商品状况的改变
　　我国对于商标权用尽没有具体规定。国外的部分法律和判例则可以对此问题提供一定的借鉴。欧盟一号指令第七条被认为是欧盟全面规范商标权利用尽问题的最新依据，其内容如下：1、商标所有人本人或者经其同意，将带有商标的商品在共同体内投放市场后，商标赋予其所有人的权利不得用来禁止在该商品上使用该商标。2、商标所有人有正当理由对抗商品的进一步商业流通，尤其是商品状况在投放市场后遭到改变或损坏时，不适用第一款的规定。[4] 德国商标法第24条也做了类似规定。[5]
　　(2)完整披露义务
　　对于商品性质改变问题，美国的主流学说认为，对已售产品进行回收和转售不得对于商品性质进行实质性改变；如果有实质性改变，则必须完整披露，以便于消费者区别于新产品。[6]
　　在美国司法实践当中，对于这一问题的判决也不乏其例。在冠军火花塞[7] 一案中，被告回收二手火花塞并进行翻新以后转售。其重新出售的火花塞包装盒上贴有原告的“Champion”商标。被告还在产品上标注了“保证最高质量火花塞”以及“翻新火花塞”（Perfect Process Renewed Spark Plugs），里面的小盒子也有翻新（renew）的标注。原告起诉被告的行为构成商标侵权及不正当竞争。
　　美国联邦巡回上诉法院判决被告的翻新行为构成商标侵权以及不正当竞争，并判令（1）“修理”（repaired）字样必须刻在火花塞产品上，并且应当用电烙铁刻烙在产品上并着以区别度较高的颜色。（2）被告可以在诸如包装盒、包装箱、商业记录等方式表明其产品是由被告进行改装的即可。最高院在原则上维持了上诉法院上述判决的基础上，在判决中进一步申明，合法产品改装的核心是应当对于改装行为进行完整的披露（“full disclosure”）。
　　在贝尔电子[8] 案中，原告贝尔电子的销售商违背其与原告的约定，将产品销给被告Midwest电子公司。被告去除了所有原告产品上的序列号贴上假号或者去除了所有标有序列号的标贴并进行转售。而消费者在从被告购买了产品之后，无法通过正当渠道享受本来由原告提供的质量担保和售后服务，并进而向原告投诉。原告诉至法院认为被告的行为严重破坏了原告的商誉。第十巡回上诉法院经审理认为，“未经授权的销售构成商标侵权”，“实质性改变商品性质的产品不是真品并可能引起消费者误认”。上诉法院支持了地区法院关于“实质性变化包括对质保和售后服务方面的影响”的认识，并指出转售者如果充分披露产品不同于原装产品，则有助于减少消费者的误认”。
　　(3)小结
　　在我国，对于商品投放市场后其状况发生改变后转售时能否再适用权利用尽的问题也层出不穷。湖南省长沙市中级人民法院在其审理的米其林集团总公司诉胡亚平侵犯商标专用权一案[9]中已经有类似判例。该判决指出，虽然被告销售的轮胎为原告在日本的工厂生产，但被告在改变了原告轮胎上原本标注的速度级别信息后转售的行为仍然会造成消费者的混淆并构成对原告注册商标专用权的侵犯。(作者：冯超，来源：知产库)