侵犯商业秘密罪“重大损失”的认定研究(5)

　　(四)特殊情形下,考虑商业秘密的自身价值
　　将商业秘密的自身价值作为“重大损失”予以认定,只在一种情形下有可能适用,即适用于原告的商业秘密被完全公开而成为公知的知识这种情形。商业秘密被公开,导致商业秘密作为资产属性实质上是被消灭了,原权利人将来不能再得到任何超额利润;而如果商业秘密不
　　公开,权利人在过去的损失被赔偿后,未来的利润还是能为市场所保证。我国《深圳经济特区企业技术秘密保护》条例6第26条第3款规定:因侵权行为造成技术秘密全部公开的,应当赔偿技术秘密的全部价值,技术秘密的全部价值,可由国家认可的无形资产评估机构评定。可见,该规定中的赔偿是按照资本价值来赔偿的。[15]但是,如果商业秘密仅仅在有限范围内被披露、使用、允许他人使用,商业秘密扩散的范围可以被司法机关或者权利人依法控制,那么商业秘密的自身价值不得被认定为“重大损失”。
　　以上是笔者对侵犯商业秘密罪重大损失的计算方法所进行的分析和具体建构。但是,考虑到侵犯商业秘密罪发案率逐年上升的趋势,为了避免司法实务部门在办理该类案件时各行其是,笔者认为,最高司法机关应尽快出台相关司法解释,明确侵犯商业秘密罪“重大损失”的
　　计算方法。抑或基于“重大损失”的认定困难,立法机关可以寻找新的尺度(例如以侵权规模)以丰富危害后果的判断标准, [16]仅仅将“重大损失”作为侵犯商业秘密罪一个可选择的入罪标准。
　　参考文献：
　　[1]参见李晓:《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的理解与适用》,载《刑事审判参考》2004年第4辑。
　　[2]参见国家法官学院、中国人民大学法学院编:《中国审判案例要览》(2000年刑事审判案例卷),中国人民大学出版社2002年版,第147-148页。
　　[3]参见国家法官学院、中国人民大学法学院编:《中国审判案例要览》(2000年刑事审判案例卷),中国人民大学出版社2002年版,第156页。
　　[4]参见四川省成都市高新技术开发区人民法院刑事判决书,案号:2004高新刑初字第106号。
　　[5]参见上海第一中级人民法院刑事判决书,案号:2003沪一中刑终字第343号。
　　[6]参见国家法官学院、中国人民大学法学院编:《中国审判案例要览》(2002年刑事审判案例卷),中国人民大学出版社2003年版,第186-188页。
　　[7]参见广东省深圳市中级人民法院刑事判决书,案号:2004深中法刑二终字第258号。
　　[8]参见国家法官学院、中国人民大学法学院编:《中国审判案例要览》(2002年刑事审判案例卷),中国人民大学出版社2003年版,第189-191页。
　　[9]参见田宏杰、温长军:《侵犯商业秘密罪的规范解读和司法适用》,载《政法论坛》2009年第6期。
　　[10]参见张玉敏:《知识产权法制三十年》,载《法学杂志》2009年第2期。
　　[11]张明楷、黎宏、周光权:《刑法新问题探究》,清华大学出版社2003年版,第238页。
　　[12]周光权:《侵犯商业秘密疑难问题研究》,载《清华大学学报》(哲学社会科学版)2003年第5期。
　　[13]刘蔚文:《侵犯商业秘密罪中“重大损失”司法认定的实证研究》,载《法商研究》2009年第1期。
　　[14]毛淑玲、刘金鹏:《刑事法中的推定与无罪推定》,载《法学杂志》2009年第12期。
　　[15]赵天红:《商业秘密的刑事保护研究》,中国检察出版社2007年版,第190页。
　　[16]参见阴建峰、张勇:《挑战与应对:网络知识产权犯罪对传统刑法的影响》,载《法学杂志》2009年第7期。(作者：吴允锋 刘水灵，来源：青年法苑)