侵犯商业秘密罪“重大损失”的认定研究(3)

　　通过上述的介绍分析,我们不难发现,司法实践中侵犯商业秘密罪“重大损失”的认定标准千差万别,乱象环生。而这种缺乏统一的标准的情形必然导致各地司法适用上的随意性,从而也反映出侵犯商业秘密罪与非罪界限的模糊性。这种状况无疑有违于罪刑法定原则,也与
　　我国三十余年的知识产权法制发展进程不协调。[10]
　　二、侵犯商业秘密罪“重大损失”认定中应明确的几个前提
　　诚然,造成上述认定方式乱象的原因一方面由于我国目前各地司法水平各异,另一个不可忽视的原因在于刑法理论界及司法实务界对于“重大损失”认定过程中存在一些错误认识。笔者认为,在建构侵犯商业秘密罪“重大损失”认定模式之前,应明确以下几个前提:
　　(一)权利人的“重大损失”不能与商业秘密的自身价值等同
　　侵犯商业秘密案件在不能确定被害人的损失额,不能确定侵权人的获利额这些数据的情况下,有人提出以商业秘密的自身价值作为权利人的损失数额,本文第一部分对司法实践的介绍中也可发现有部分案例采用此种标准操作。我们认为,在不能确定权利人的损失额或者侵权人的获利额的情况下,以商业秘密的自身价值作为定案依据是不妥当的。除了在非法披露商业秘密使商业秘密完全公开价值消失殆尽的情况外,一般不宜将商业秘密的自身价值等同于“给权利人造成的重大损失”。
　　这是因为,如果将商业秘密自身价值作为侵犯商业秘密给权利人造成的损失,则混淆了侵犯商业秘密罪与普通财产罪的犯罪认定标准。众所周知,商业秘密是无形财产,其与有形财产之间存在重大区别。《刑法》将侵犯商业秘密罪列入破坏社会主义市场经济秩序罪中的“侵犯知识产权罪”一节中,而不是置于“侵犯财产罪”一章中。[11]侵犯有形财产的盗窃、诈骗、抢劫等罪,由于行为是直接取得财物,排除了原财物合法所有人或者占有人的权利。而商业秘密受到侵权一般只排除了商业秘密权利人的独占权。所以,将商业秘密自身价值作为侵犯商业秘密给权利人造成的损失是不准确的,混淆了侵犯商业秘密罪与普通财产罪的犯罪认定标准。同时,如果将商业秘密自身价值等同于侵权人给商业秘密权利人造成的损失,与罪刑法定原则是相背离的。因为,如果将商业秘密权利人的损失等同于商业秘密自身价值,实际上将《刑法》第219条理解成了“在所侵犯的商业秘密自身价值极高时,即构成犯罪”。 [12]而这样的解释,显然不符合《刑法》第219条规定的内容和立法原意,因而可以说有违反罪刑法定原则之嫌疑。因此,笔者认为,在界定权利人的“重大损失”时,一般不能将其与商业秘密的自身价值相等同。
　　(二)模糊侵犯商业秘密罪“重大损失”数额的认定模式不可取
　　上文提及,司法实践中由于重大损失的难以认定的原因就模糊其数额,并据此作出有罪认定,这种做法完全缺乏法律依据。除出现“致使权利人破产或者造成其他严重后果的”情形外,无论是《追诉标准》还是《解释》均明确规定造成权利人50万元以上的损失,因此,在审理侵犯商业秘密案件中,法官一般应在判决书中明确“重大损失”的具体数额。正如论者所说:如果法官在审判时无法认定“重大损失”的具体数额,那么公诉机关就应当承担举证不力的法律后果。[13]当然,那种直接以非法经营额作为侵犯商业秘密案件中“重大损失”的认定标准也是错误的。诚然,《追诉标准》和《解释》明确将“非法经营额”作为大多数侵犯知识产权罪的认定标准之一,但二者均未将“非法经营额”作为侵犯商业秘密罪“重大损失”的认定标准。根据罪刑法定原则,不能将“非法经营额”直接转化为“重大损失”数额。(作者：吴允锋 刘水灵，来源：青年法苑)