例论互联网不正当竞争行为(3)

　　（二）举证困难。
　　传统的“商业诋毁”行为，往往通过报纸、杂志等宣传渠道进行，原告往往可以通过书刊报纸的原件即可证明被告的诋毁行为和具体内容。而在互联网环境中，被告用于诋毁竞争对手的工具是出于自己远程控制之下的软件和/或网站，这些武器可以随时听命于被告的操控而改变甚至暂时停止相应的诋毁行为而使原告取证“扑空”。因此，针对此类商业诋毁行为，原告最重要的取证原则就是“及时取证”、“公证保全”。
　　（三）救济不足。
　　3Q大战是网络时代商业诋毁行为的一个重要标本案例。在这个案例中，我们发现虽然腾讯最终通过法院诉讼的方式证明了自身的清白，但是，其受到的伤害并没有得到真正有效的救济。法院虽然判令被告立即停止涉案“360隐私保护器”的运营，但是，鉴于该软件已经达到目的而被下线，这个禁令的实际意义不大。而区区40万元人民币的赔偿额度，可能尚不足以腾讯公司为了证明自己清白而花费的取证和诉讼费用，更不用说对被商业诋毁后的损失的弥补了。考虑到360隐私保护器在推出之后的三天内就有超过千万级别的装机量，360网站的诋毁文章传播范围非常巨大，腾讯公司此次受到的伤害真的不轻。与此形成鲜明对比的是，通过3Q大战赚取大量眼球的360，成功登陆美国股市，融资额度巨大，成为3Q大战的最大受益者。
　　五、对商业诋毁行为必须加强必要的经济法规制
　　（一）主体规制：扩大商业诋毁行为主体范围。
　　在《广告法》中明确发布商业性广告的新闻单位和社会公益组织和机构以及被利用、唆使的消费者均可以成为商誉侵权主体。
　　最高人民法院依照《民法通则》和《反不正当竞争法》的规定曾于1998年作出一个司法解释，主要从主体方面明确了商业诋毁行为与一般侵权行为的区别，明确了司法实践中不能将新闻单位、消费者视作商业诋毁主体。这种硬性规定过于拘泥客观侵权行为的直接性，忽略了新闻单位、消费者的主观侵权心态，违背了侵权行为法理中主客观一致的基本原则。
　　其次，当媒体明知或应知其发布的广告具有商业诋毁内容的时候，仍给予发布，只要在客观上造成了竞争秩序的混乱，使同类经营者失去了交易机会，便可认定为诋毁行为的共同实施者。新闻媒体以外的“他人”既可能是其他同业经营者，也可能足会计、审计、质量检验等机构及其工作人员、政府机关及其工作人员以及消费者个人等等。
　　（二）主观规制：在《反不正当竞争法》中规定故意或过失均可构成商业诋毁行为的主观基础。
　　不同国家对此规定各有不同。美国要求以故意和重大过失为条件，日本要求以故意、过失为条件，从我国《反不正当竞争法》第十四条规定可看出，过失被排除在行为人的主观心态之外。这反映了《反不正当竞争法》制订之初立法者面对当时的市场经济形势所持的“宜窄不宜宽”的立法心态。
　　将过失心态纳入诋毁主观要件中，是国际上通行的立法例。按照《联邦德国反对不正当竞争法》的规定，如果从民事责任的角度探讨商业诽谤行为的要件时，受害人无需证明行为人是故意还是过失，只要有虚假陈述，造成损害，就构成商业诽谤：如果从刑事责任的角度探讨该要件时，必须证明行为人为恶意（故意）。 我国台湾地区的《公平交易法》遵循德国学者的解释，采取相同的观点。在我国的社会背景下，故意主观要件自不待多言，故意捏造或故意散布或故意捏造并散布均无疑义。过失通常包括疏忽大意或放任两种心态，在商业诋毁的具体行为中，一般只能适用于“散布”的情形。即将所捏造的虚假事实向不特定的多数人或者特定的共同客户或同行业的其他竞争者进行传播，或者是轻信了别人捏造的虚假事实而进行散布并在客观上使他人商誉遭受损失。散布的方式多种多样，包括了诸如口头、书面等能直接或间接地将虚假和诽谤的信息传递给消费者的任何方式。(作者：孙妍 会波，来源：互联网)