关于万科“四季花城”商标保卫战的法律思考(3)

　　（一）《反不正当竞争法》应该对《商标法》扩展保护
　　对商标权的保护应当首先通过《商标法》来完成。然而，无论是现行《商标法》还是传统的商标法理论，对商标权的保护都存在着明显的缺陷。比如，对商标的混淆、误导、弱化或贬损等行为，或是对未注册商标的不合理使用行为，这些行为常常作为市场竞争中采取的手段出现，而对这些行为的调整却往往超越了商标法的调整权限。对此，修改《商标法》，扩展商标侵权构成的范围，会直接动摇商标权取得的基础；而不修改《商标法》，仅仅靠中国极幼稚、且多半是从境外不完整地引进的“民法解释学”，又很难补上这些漏洞。在这种情况下，《反不正当竞争法》对《商标法》的扩展保护，就显得十分必要了。《反不正当竞争法》的产生历史正是这种必要性选择的结果。德国1874年立法机关通过《商标法》后，由于不能有效的制止商标领域的不正当竞争，于1894年又修改《商标法》，增加了反不正当竞争的内容。其后又在此基础上，应社会的进一步需要，于1896年制定颁布了世界上第一部反不正当竞争的单行法律——《反不正当竞争法》。
　　对于《反不正当竞争法》与《商标法》《专利法》和《版权法》等三个主要的传统知识产权特别法的关系，有一个著名的比喻，即《商标法》《专利法》和《版权法》好比浮在冰面上的三座冰山，《反不正当竞争法》则是托着冰山的海水，意思是说，《商标法》《专利法》和《版权法》所管不到的领域，都由《反不正当竞争法》来兜底。可见，《反不正当竞争法》与《商标法》之间不存在一个谁挤占了谁的位置的“关系”问题，它们之间是一般法与特别法的关系，如果两者之间存在着内容上的交叉，则《商标法》优先适用，如果《商标法》没有规定或者管不到的内容，则由《反不正当竞争法》予以调整。基于此，《反不正当竞争法》可以将《商标权》的保护扩展到商标法侵权认定的范围之外：即在依《商标法》不能进行侵权认定的情况下，可依《反不正当竞争法》给予判断。这样就弥补了单一法律制度产生的真空地带，并对商标权人的利益给予兜底保护。相关国际性文件对此也予以了肯定。《保护工业产权巴黎公约》规定：凡在工商业活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当的竞争行为。《世界知识产权组织关于反不正当竞争保护的示范规定》中第一条第（1）款ａ项规定：凡在工商业活动中违反诚实行为的任何行为或做法，均构成不正当竞争行为。并通过第（2）款表明，在具体的知识产权保护之外，反不正当竞争保护构成一种补充性保护。
　　在《反不正当竞争法》对《商标法》的扩展保护问题上，诚如郑成思教授所言：“如果没有了反不正当竞争法的附加保护，则完善的知识产权单行法，离完善的知识产权保护，还会有相当长的路。”
　　（二）不正当竞争行为的认定
　　由于市场行为的纷繁多样和不断创新，不正当竞争行为具有复杂多变的特征。目前，无论是法学理论界还是法律规定，对竞争的正当性均无明确的界定，对不正当竞争亦无统一认识。正如美国学者所说，“还有什么比‘不正当竞争’方法更不明确的呢？这就要由联邦贸易委员会根据各种不同的原因和不断变化的情况来给这个短语下定义了”。可见，《反不正当竞争法》注定是一个开放的法律体系。“即使在作为大陆法典型国家的德国，也是一个开放的判例法体系”。比较各国《反不正当竞争法》可以看出，对不正当竞争行为通常都采用概括和列举相结合的方法进行规定，我国亦是如此。我国《反不正当竞争法》在其第二章以“不正当竞争行为”为名专章列举十一种不正当竞争行为的同时，还在第二条规定了不正当竞争的一般条款，即“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”这种立法体例是与《保护工业产权巴黎公约》有关反不正当竞争的立法体例相一致的。在日新月异的现代社会中，即使是最具有洞察力、最缜密的立法者，也不可能完全预见到将来可能发生的不正当竞争行为的形式，而必须依靠法院对法律的解释。明确规定了一般条款，也就意味着允许法院根据将来变化了的市场条件对不公平市场行为进行解释，将新的不正当竞争行为涵盖进去。(作者：未知，来源：互联网)