从知识产权行为保全制度的构建——评“关于知识产权与竞争纠纷行为保全案件司法解释”意见稿(3)

　　（三）被申请保全行为的发生，将会侵犯申请人享有的人身性质的权利的；
　　（四）被申请人无力赔偿的；
　　（五）给申请人造成其他难以弥补的损害的。
　　有下列情形之一的，一般认为不属于给申请人造成难以弥补的损害：
　　（一）申请人明知或者应知被申请保全行为的存在而不合理地迟延寻求司法救济；
　　（二）知识产权权利人作为申请人无合理理由未使用或者实施相关知识产权且未计
　　划使用或者实施的；
　　（三）被申请保全行为给申请人造成的损害比较容易通过金钱计算的；
　　（四）其他不会给申请人造成难以弥补的损害的。
　　对于造成将来的判决难以执行或者造成申请人其他损害的认定，人民法院可以参照
　　对于难以弥补的损害的认定” [10]。
　　上述法条都是最高法院在总结具体知识产权案件之后归纳得出的内容。例如，入选“2013 年度中国十大知识产权案件”的钱钟书书信拍卖案，就是本条第 2 款第（三）项“被申请保全行为的发生，将会侵犯申请人享有的人身性质的权利的”的典型体现。在申请人杨季康（笔名杨绛）与被申请人中贸圣佳国际拍卖有限公司、李国强诉前行为保全案[11]中，被申请人未经许可将钱钟书、杨季康及钱瑗三人的私人信件公开拍卖，申请人作为著作权人或者著作权人的继承人对上述信件享有包括发表权在内的著作权。被申请人的公开拍卖行为有可能损害申请人的发表权。发表权作为人身权利，在性质上不可以用金钱来等价计算，一旦遭受损害也不可恢复。因此，公开拍卖行为对申请人造成的损害属于难以弥补的损害。再如，在申请人美国礼来公司、礼来（中国）研发有限公司与被申请人黄孟炜行为保全申请案[12]中，被申请人曾签署同意函，承认下载了 33 个属于申请人的保密文件，并承诺允许申请人指定的人员检查和删除上述文件。经申请人数次联系，被申请人拒绝履行同意函。由于被申请人拒绝履行承诺，申请人的商业秘密存在被披露、使用或者外泄的危险。一旦泄露，申请人依据商业秘密而享有的竞争优势荡然无存。礼来公司行为保全案反映的就是 “（一）被申请保全行为的发生或者持续，将抢占申请人的市场份额或者迫使申请人采取不可逆转的低价从事经营，从而严重削弱申请人的竞争优势的”这一情形的“难以弥补的损害”。
　　5.完善保全措施的效力期限
　　目前司法解释规定知识产权临时禁令的效力，一般都是维持到终审法律文书生效之时。例如《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第14 条规定“停止侵犯注册商标专用权行为裁定的效力，一般应维持到终审法律文书生效时止”。而在本次征求意见稿的第 12 条改变了这一单一规定，改由法院根据案件具体情况，合理确定行为保全措施的效力期限，但同时将“效力维持至本案裁判生效时止”仍规定于第 12 条第 2 款中。
　　6.明确规定“申请错误”的具体情形
　　征求意见稿第 18 条以“列举+兜底”的方式规定了“申请错误”的具体情形。该条中主要包含 3 种类型的“申请错误”，分别是（一）因申请人不依法提起诉讼、申请仲裁而被裁定解除保全措施；（二）保全措施因自始不当而被裁定解除，自始不当包括申请人缺乏申请行为保全的权利依据、不具备保全必要性等；（三）申请人在本案生效裁判中败诉（另一方案：申请人在本案生效裁判中与行为保全有关的请求未得到支持）；
　　实际上，对于申请行为保全错误损害赔偿适用何种归责原则，一直是业界争论的焦点问题。在 2014 年 4 月份北京三中院组织的“知识产权诉前行为保全专题研讨”会上，对归责原则的如何适用问题引发了许多专家学者、法官的争论。中国人民大学法学院教授肖建国认为“申请行为保全错误损害赔偿由于有司法权的介入，不能简单适用侵权法的过错责任原则，而应当适用无过错责任原则” [13]。清华大学法学院崔国斌副教授也认为“申请行为保全错误损害赔偿不需要考虑过错，因为从信息对称的角度来说，专利权人比所有人都应更清楚专利是否可靠。严格责任会约束专利权人使其行为更为谨慎，仔细考虑相关风险” [14]。针对这一问题，最高人民法院知识产权庭法官郎贵梅认为，可以借鉴美国对申请错误的两种判断标准，即“一种是终局判决标准，即只有在终局判决认定被告胜诉时，原告才存在申请错误；另一种是除非被告能证明其有权从事被禁止的行为，否则就无权要求赔偿损失” [15]。(作者：金莹，来源：东方知识产权 第40期)