从知识产权行为保全制度的构建——评“关于知识产权与竞争纠纷行为保全案件司法解释”意见稿(2)

　　1.扩大了适用范围
　　之前的司法解释仅将行为保全的适用范围局限在知识产权部分领域。而根据该征求意见稿第 1 条“知识产权与竞争纠纷的当事人…”可以看出，意见稿已将行为保全措施的适用范围扩展到了全部知识产权和竞争纠纷领域。
　　2.明确了行为保全案件的受理和管辖
　　目前若干个司法解释对知识产权临时禁令案件的地域管辖方面表述不同。《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第 2 条、《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全适用法律问题的解释》第 2 条、《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律问题若干问题的解释》 第 4条就临时禁令申请的管辖规定了侵权案件专属管辖、侵权行为地管辖、被申请人住所地管辖、侵权行为管辖等数个标准[5]。针对目前司法解释存在标准繁多的问题，意见稿第 2 条做了统一规定。第 2 条规定了申请人可以向被保全行为所在地、被申请人住所地具有相应知识产权与竞争纠纷管辖权的人民法院和具有本案管辖权的人民法院申请诉讼行为保全。意见稿不仅统一规定了管辖法院，而且还对与管辖法院相关的一些模糊概念，如“本案”，做出了详细地解释。
　　3.增加了对“保全必要性考虑因素”的分析
　　征求意见稿第七条新增了法院审查知识产权与竞争纠纷行为保全申请时所需考虑的 4 小点必要性分析因素。第 7 条[6]规定行为保全措施是否具有必要，需要考虑下列因素：①申请人胜诉可能性；②将来判决难以执行或申请人的合法权益受到难以弥补损害的可能性；③权衡双方当事人的利益；④顾忌社会公共利益。
　　第 7 条是本次征求意见稿亮点之一。在之前的若干司法解释中均无如此细致的必要性考虑因素的规定。其实意见稿此条规定的“保全必要性考虑因素”是借鉴了美国关于初步禁令的“四要素检验标准”，其具体包括胜诉可能性、造成不可挽回的损失的可能性、衡量双方当事人利益和考虑社会公共利益[7]。美国司法实践对于初步禁令的颁布条件，“虽然各巡回上诉法院之间甚至同一法院内部的标准均有不一致之处，但基本上，传统的四个考虑因素还是被广为接受的” [8]。但是，在具体对四个要素进行分析认定时，美国不同的法院会出现不同的标准。例如，关于“不可挽回的损失”的认定，美国联邦巡回上诉法院（CAFC）在 SmithInter national， Inc. v. Hughes Tools Co. [9]一案中确立了“推定原则”，即在专利侵权案件中，原告只要清楚证明涉案专利是有效的并且受到了侵害，就可以推定其可能受到了不可弥补的损害。但是对于“推定原则”，一些法院有着不同意见。2006 年美国最高法院在 eBay Inc. v. MercExchange, LLC 案件中就修改了上述“推定原则”，重申了必须根据传统的四要素分析法以决定是否颁布禁令。
　　回到我国，在对行为保全措施的必要性问题的分析上，我国根据本国实情，从案件的审理中归纳出具体的参考标准，这也就形成了征求意见稿第八条规定--难以弥补的损害。
　　4.规定“难以弥补损害”的具体情形
　　第八条通过“列举+排除+概括”的方式规定了若干种属于“难以弥补的损害”和“不属于难以弥补的损害”的具体情形。
　　第八条规定，“第七条规定的难以弥补的损害是指被申请保全行为给申请人造成的损害是通过金钱赔偿难以弥补或者难以通过金钱计算的。
　　有下列情形之一的，一般认为属于给申请人造成难以弥补的损害：
　　（一）被申请保全行为的发生或者持续，将抢占申请人的市场份额或者迫使申请人采取不可逆转的低价从事经营，从而严重削弱申请人的竞争优势的；
　　（二）被申请保全行为的发生或者持续，将会导致后续侵权行为的难以控制，将显著增加给申请人造成的损害的；(作者：金莹，来源：东方知识产权 第40期)