一项独立权项的专利性有瑕疵的专利权能否受到保护(4)

允许专利权人在其专利权利要求内自行选择要求保护的范围，其意义更在于人民法院对于当事人意思自治的尊重，充分体现司法救济的最终效力。需要强调的是，通过个案判决，并不足以在法律上确立该专利权利要求保护范围的实质性变更，也即在国家专利复审委员会作出其权利要求审查的决定前，该专利的权利保护范围依然以原权利要求保护范围为准，其独立权项为该专利的最大保护范围，即使是经过检索，该独立权项没有新颖性和创造性，因为，授予该专利有效性的职权始终为国家专利行政机关所享有。在本案中确立的保护范围，只能针对本案而言有意义。但本案体现的是，在司法判断中，可以根据实际情况，在不违反现有法律规定的情况下，灵活根据案件的实际，合理确定保护手段，而不必时时顾忌到司法权利是否不当扩大。Trips协议（与专利有关的知识产权协议）明确规定，在获得或者维持知识产权的程序中作出的终局行政决定均应当接受司法机关或者准司法机关的审查，从我国最近通过的知识产权相关法律、法规，特别是专利法的修改可以看出这种“与国际接轨”精神的体现，在司法实践中，也应充分注意到前瞻性。

本案中，另外值得一提的是，在专利侵权案件中，现有技术抗辩是被告经常采用的抗辩策略，被告华扬公司的抗辩中，其主要抗辩理由之一也是，一方面，强调了被诉产品与原告专利技术的不同，另一方面，又强调了被诉产品系使用了现有技术。在庭审中，被告华扬公司主要强调的是，被诉侵权产品不在原告涉讼专利的保护范围之内。根据该抗辩，可以得出结论，按被告华扬公司的逻辑，其使用的现有技术和原告专利技术是不同的。所以，现有技术抗辩不能成立。现有技术抗辩，首先应明确的是，被诉侵权产品的技术特征应全面覆盖涉讼专利的保护范围，这是因为，在涉讼专利的申请日以前，在一个已公开披露的完整的技术方案中，已全部公开了涉讼专利的全部技术特征，这时，可以认为，被诉侵权产品是按照在先的这项技术实施的，故该行为不被认为是侵犯原告的专利。同时，因为这项在先技术的存在，原告的专利也是缺乏专利性的，只是因为人民法院并无判令专利无效的职权，故此，只能认定被诉的侵权不成立。在实践中，也就不能既主张被诉侵权产品不覆盖专利保护范围，同时，又以现有技术进行抗辩，这是两条相互矛盾的抗辩道路。事实上，被告华扬公司提供的8份对比文件，也确实无在原告专利的申请日以前，在同一份技术方案中，完全披露原告专利的技术方案的。故此，被告华扬公司提出的使用不同于原告专利技术方案的现有技术的抗辩理由不应被采纳。

参考文献：

《专利解说》 汤宗舜著 知识产权出版社

《专利审查业务实践》国家知识产权局专利局审查业务管理部编 知识产权出版社

《专利实质条件》张晓都著 法律出版社

《专利侵权判定》程永顺著 专利文献出版社

《专利法第二次修改导读》国家知识产权局条法司编 知识产权出版社

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