一项独立权项的专利性有瑕疵的专利权能否受到保护(3)

权利要求书的构成是分一定层次的。专利法实施细则第20条规定，权利要求书应当说明发明或者实用新型的技术特征，清楚、简要地表述请求保护的范围。权利要求书有几项权利要求的，应当用阿拉伯数字顺序编号。第21条规定，权利要求书应当有独立权利要求，也可以有从属权利要求。独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。从属权利要求应当用附加的技术特征，对引用的权利要求作进一步限定。由此可见，专利的独立权项划定了专利保护的最大范围，从属权项通过进一步增加技术特征，渐次缩小专利的保护范围。专利侵权诉讼中，专利权人一般都选择独立权项作为确立保护范围的依据，这是因为，在一项专利中，独立权项的保护范围最大，专利权人也可尽可能的扩大要求保护的范围，而将其认为的侵权划进来。从属权项的功能一般也就仅限于在专利无效程序启动后，如专利复审机构认为独立权项在授权时过大，已进入到公知的领域，丧失了专利性，从而将该独立权项宣告无效，而将有专利性的从属权项提升为独立权项，重新设定专利保护范围。显然，该专利的保护范围较无效程序前要小得多。

但权利人能否不经过无效程序，自行缩小专利保护范围？在理论界和司法实践中有很大的争议。一种观点是，法院确定专利保护范围，只能考虑专利的独立权利要求，除非无效程序确定独立权项无效，而将从属权项提升为独立权项后，不得将从属权项作为要求保护的范围，也不能直接对抗其认为的侵权行为。该观点并不否认从属权项在独立权项丧失专利性的情况下，可以确立新的保护范围，但要求在其使用程序，必须由行政复审的“准司法”程序先置。这是因为，专利授权及确定权利范围是法律赋予专利行政机关的权能，法院无权对此涉及。

另外一种观点认为，在专利侵权诉讼中，可以选择保护范围，即专利权人不一定选择最大的保护范围进行侵权诉讼，其有权自行缩小保护范围。最典型的是美国专利法及其判例均确立了这样的原则。在美国，专利无效和侵权判定均由法院认定，往往侵权诉讼中，首先要做的是对专利的有效性进行确认，这与美国成熟的专利制度有密切的关系。

在我国，法院允许专利权人自行选择专利保护范围的判例尚不多见。一般情况下，专利侵权案件审理中，被诉侵权方在答辩期内启动专利无效程序，法院即应中止案件的审理，待无效审查结束后，再依照无效决定确定的专利独立权项进行审理。由于无效案件在专利复审委员会积压过多，从而无效程序比较漫长，往往待无效程序结束后，专利产品已丧失了市场因素，专利权人已被层出不穷的侵权者在市场上打垮了，这也是许多专利权人慨叹司法保护不力的一个原因。2001年7月1日生效的《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》规定了人民法院在审理专利侵权案件中，即使无效程序启动，也可以不中止审理的条款，其中第9条规定，人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：第一项，原告出具的检索报告未发现导致实用新型专利丧失新颖性、创造性的技术文献的。这表明，如专利检索机关出具了对于专利的初步检索结果，且该结果认为专利的权项（不一定仅限于独立权项）有新颖性和创造性的，人民法院无需等待专利无效程序最终确定该专利的无效决定结果，就可以继续按照其有专利性的权项确定保护范围，并进行审理。

本案中，由于被告在答辩期内宣告原告辉煌公司涉讼专利无效，故人民法院首先应解决的是程序问题，即关于是否应中止审理。

根据原告出具的检索报告，原告涉讼专利的权利要求1无新颖性和创造性，但权利要求2具备新颖性和创造性，如原告要求将权利要求1作为保护范围，根据检索报告，该权利要求稳定性不强，易将公知技术纳入原告的保护范围，导致侵犯公众利益，故原告如坚持将该权利要求作为保护范围，必然有审判不公的危险，应当中止审理，以待专利复审机关确定该独立权项的有效性后，再行审理。现原告要求将1、2 合并，主动缩小了保护范围，且经过检索，该权利要求范围是有新颖性和创造性的，因此完全可以将该缩小的保护范围作为判断是否侵权的依据，不中止本案的审理。另外，被告华扬公司在要求本院中止审理时提交的对比文件中，也并不足以证明其使用的技术已经公知，因而继续本案的审理，可以最大限度的保护专利权人的合法利益。(作者：，来源：)