本案是否构成侵犯商业秘密罪(4)

本案中被告人窃取澳纳斯公司的商业秘密并使用，但未予扩散，实际上是由澳纳斯公司与被告人共同拥有该商业秘密，虽由司法机关较为及时的制止了被告人的侵权行为，但秘密已被被告人掌握并使用了，故应将研发成本的一半左右计入损失数额，而法院没有计入，是不适当的。

4、如何计算权利人因商业秘密被侵犯而使其市场份额的减少及相应的利润的减少

权利人的商业秘密被侵犯，其最为明显最为直接的一个损失是其产品的市场份额减少，份额的减少对权利人来说，是其对商业秘密被侵犯后最担心出现的后果。而市场份额的减少则必然导致其利润的减少。市场是一个复杂的系统，而影响权利人市场份额的原因很多，因此，要准确的估算出权利人市场份额的减少，是较困难的。但是，如果侵权人（或者其他通过侵权人而获得商业秘密的人）使用了非法获取的商业秘密，则较为容易计算权利人的损失。如在本案中被告人已利用澳纳斯公司的技术生产了100余吨产品并已全部销售。那么如何计算澳纳斯公司的利润损失呢，笔者认为应当以澳纳斯公司在正常的销售价格（或平均销售价格）下的利润来计算。需要指出的的是，应当是以侵犯人生产的产品全部数量而不应当仅是销售的数量来计算（因为东泰公司使用的部分，亦属澳纳斯公司的市场份额）。有一种观点认为，应当已侵权人将产品卖出后所获利润等同于权利人的利润损失来计算权利人的损失。笔者认为不妥，其一，侵权人很有可能在利用非法获取的商业秘密生产出产品投入市场时的初期，为了尽快打开市场并进一步占有更大市场，其卖出的价格可能低于正常的价格，甚至零利润、负利润销售。其二，常常有侵权人全部自用或部分自用其生产的该产品。

本案中，审理法院按照东泰公司生产的产品的数量，并以澳纳斯公司正常的产品利润率来计算澳纳斯公司因市场份额的减少而造成的利润损失，结果为50余万元，是适当的。

综上，审理法院认定澳纳斯公司的甲基氯丙烯生产技术为商业秘密，被告人窃取了澳纳斯公司的商业秘密并用其制造了产品，给澳纳斯公司造成了50余万元的经济损失，认定被告人构成侵犯商业秘密罪，并在酌情考虑澳纳斯公司的240余万元的商业秘密研发成本及其他案情的情况下，对被告人做出刑事处罚，其定罪是准确的，处罚也适当。笔者认为唯一不妥的是没有将研发成本列入损失数额，而只是在量刑时酌情考虑。当然，在这个问题上也存在着争议。希望最高法院能对此类问题做出一个较为明确的解释，以便各法院在审理越来越多的侵犯知识产权案件时有一个较为统一的看法和做法。